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Mostrando articulos por etiqueta: Despido
En el presente caso, el trabajador venía prestando servicios desde julio de 2002, desempeñando las funciones de mozo en empresa dedicada a la venta al por mayor de frutas.

Desde noviembre de 2014 el empleador deja de cumplir con su obligación de abonar los salarios al trabajador, hasta que en octubre de 2015 entrega carta de despido alegando causas económicas y cierre del centro de trabajo. En la comunicación de despido, el empleador indica que pondrá a disposición del trabajador cuando el despido sea efectivo, la indemnización correspondiente a despido objetivo legalmente establecida en 20 días por año de trabajo, y que cuantifica en 7.544,10 euros.

La empresa en ningún momento abona la indemnización y tampoco los salarios devengados y no percibidos por el trabajador, por lo que, el trabajador disconforme con el despido practicado y la falta de pago de las nóminas, presenta papeleta de conciliación en tiempo y forma.


La empresa no comparece en conciliación, por tanto, se presenta demanda ante los juzgados de lo social.


La Sentencia estima las pretensiones contenidas en el escrito de demanda indicando que ante la incomparecencia de la empresa demandada al no acreditar las causas alegadas; ni tampoco la falta de liquidez al no poner a disposición del trabajador la indemnización simultáneamente con la entrega de la carta de despido, procede declarar la improcedencia del despido.


Además, la sentencia declara extinguida la relación laboral en fecha de la resolución judicial, por lo que acuerda que la empresa abone al trabajador una indemnización en la cantidad de 18.005,73 euros, más el abono de salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de esta sentencia a razón de un salario día de 30,57 euros.


En cuanto a la reclamación de cantidad, la sentencia falla que la parte demandante ha acreditado la prestación de servicio, la extinción de la relación laboral y la totalidad de la cantidad reclamada de 12.484,79 por el concepto de salarios correspondientes a las mensualidades de noviembre de 2014 a septiembre de 2015, mas las pagas extras adeudadas durante este periodo. Además, señala que procede el interés por mora del 10%.


Este procedimiento judicial ha sido defendido por la Letrada Desi Boeva, integrante del Departamento laboral de Valero&Saiz Abogados - http://www.abogadosdespidomadrid.com/

 

Por Desi Boeva

Abogada Laboralista en Madrid

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91 530 96 95

   


 

 

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El siguiente enlace contiene  información detallada relativa a despidos http://www.quieroabogado.es/abogado-especialista-en/derecho-laboral/despidos-informacion-abogados-laboralistas

 

Demanda por despido improcedente y reclamación de cantidades, y Sentencia estimatoria


 

 

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El trabajador fue contratado en noviembre de 2014 mediante contrato temporal por obra o servicio para desempeñar las funciones de Limpiador en el metro. En noviembre de 2015 la empresa contacta telefónicamente con el trabajador para indicarle que su contrato temporal de duración determinada de 1 año había finalizado y que no iban a renovárselo, por lo que no acudiera a su puesto de trabajo. Al día siguiente, recibe sms procedente de la Seguridad Social comunicando la baja en la empresa.
 

La forma elegida por la empresa de extinguir la relación laboral no es la adecuada, ya que el contrato temporal no especificaba una duración determinada de un año, ni habia ningún indicio por el que se pudiera presumir tal duración, sino que en tanto en cuanto la obra o servicio se mantuviera, el trabajador seguiría prestando servicios. Por otro lado, el contrato tampoco refleja de forma clara la obra o servicio ni describe el objeto de la misma. La empresa no acredita que haya finalizado el contrato mercantil con metro y los compañeros del trabajador siguen realizando las mismas tareas que él, por tanto, la obra se sigue ejecutando.



La empresa tampoco comunica la extinción de la relación por escrito, ni facilita al trabajador documento de liquidación.



Lógicamente, al no estar de acuerdo con el despido por no ser ciertas las causas alegadas en la comunicación telefónica, el trabajador presenta papeleta de conciliación en tiempo y forma. El día de la conciliación acude un representante de la empresa, cerrando el acta sin avenencia.



Acto seguido, se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social. Finalmente, conseguimos que la empresa reconozca la improcedencia del despido y abone a nuestro cliente la indemnización integra por despido improcedente.

 

El siguiente enlace contiene  información detallada relativa a despidos http://www.quieroabogado.es/abogado-especialista-en/derecho-laboral/despidos-informacion-abogados-laboralistas

 

Este procedimiento ha sido defendido por la Letrada Desi Boeva.

 

Por Desi Boeva

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Demanda por despido improcedente y acta de conciliación


 

 

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El despido por causas objetivas está regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y los efectos de este tipo de extinción de la relación laboral están previstos en el artículo 53 de la misma norma.

 

 CAUSAS DEL DESPIDO OBJETIVO

A continuación exponemos un análisis de las causas objetivas que pueden desencadenar la extinción de la relación laboral:

  • Ineptitud del trabajador

El empleador puede poner fin a la relación laboral por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba o durante el mismo no puede alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. Esta causa abarca una falta de aptitud para el trabajo, verdadera y permanente, que puede ser física o psíquica, y que le impide realizar la actividad laboral para la que se le contrato. Dicha ineptitud debe tener cierta entidad o grado y afectar al conjunto del trabajo, no a determinadas tareas. Además esa ineptitud ha de derivar de causas ajenas a la voluntad del trabajador. Si es causada voluntariamente por el trabajador, la vía extintiva apropiada es el despido disciplinario.

 

Respecto a esta causa la jurisprudencia considera que el despido será improcedente cuando:
- La exigencia laboral es excesiva no solo para el despedido sino para toda la plantilla.
- El empleador conocía la ineptitud antes de la contratación.
- La incapacidad permanente parcial no es suficiente, por si sola, para justificar un despido objetivo.

El empleador es el que tiene la carga de la prueba para demostrar la ineptitud grave y permanente del trabajador en relación al puesto de trabajo, así como su conocimiento o emergencia posterior al contrato.

  • Falta de adaptación a las modificaciones

 Esta causa se da cuando tras producirse una modificación técnica en un puesto de trabajo (sin que suponga modificación sustancial de las condiciones de trabajo) el trabajador no se adapta a la misma. El empleador previamente al despido ha de ofrecer un curso dirigido a facilitar la adaptación. El tiempo empleado en el curso se considera tiempo de trabajo efectivo retribuido como si el trabajador estuviera desarrollando su trabajo habitual. Esta causa no puede ser alegada por el empresario antes de que hayan transcurrido dos meses bien desde que se introdujo la modificación, bien desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

 

  • Faltas de asistencia al trabajo

El empleador puede extinguir el contrato de trabajo cuando el trabajador tiene un determinado nivel de faltas de asistencia intermitentes, aunque sean justificadas. Para el cómputo de las faltas hay que tener en cuenta lo siguiente:
- Las faltas de asistencia han de ser necesariamente intermitentes independientemente de que sean justificadas. Esta causa no concurre cuando estamos ante días consecutivos comprendidos en una única baja.
- Las bajas han de alcanzar alternativamente estos umbrales:
   > El 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos. El total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% por ciento de jornadas hábiles.
   > El 25% de tales jornadas en 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12 meses.

Se excluyen del cómputo las faltas de asistencia debidas a:
- Huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
- Tiempo destinado al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
- Accidentes de trabajo
- Maternidad; el riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y paternidad, así como las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
- Licencias y vacaciones
- Las bajas por enfermedad común o accidente no laboral cuando sean acordadas por los servicios médicos oficiales y tengan una duración de más de 20 días consecutivos. Por tanto, para que computen como faltas de asistencia susceptibles de ser causa de extinción del contrato laboral tiene que haber más de una baja médica por periodos inferiores a 20 días.

 

  • Causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

La empresa puede proceder al despido objetivo aludiendo a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El despido por estas causas es igual que el colectivo variando únicamente el número de trabajadores afectados.

 

REQUISITOS DEL DESPIDO OBJETIVO

 

Los requisitos legalmente previstos para la extinción de la relación laboral por causas objetivas que han de cumplimentarse necesariamente son los tres siguientes:

1.- Comunicación escrita al trabajador expresando la causa, concretando los hechos en los que se funda la decisión extintiva, no bastando meras generalidades.
Asimismo, la carta de despido tiene que reflejar la fecha de efectos y la puesta a disposición de la indemnización (importe exacto, modo de abono, etc).


2.- Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización correspondiente por su importe exacto. Es decir, la puesta a disposición de la indemnización tiene que ser a la vez que la comunicación. Es por tanto improcedente el despido en el que la puesta a disposición de la indemnización se realiza tres días después. En cambio, sí se cumple el requisito cuando se ordena transferencia a favor del trabajador simultáneamente a la comunicación, pero este recibe la cantidad dentro de 2 o 3 días por el tiempo que conllevan estas gestiones bancarias.

Sin embargo, hay una excepción: Cabe la posibilidad de no poner la indemnización a disposición del trabajador en el momento de la comunicación cuando se trate de un despido por causas económicas, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos, aunque se debe hacer constar esta circunstancia so pena de improcedencia. No obstante, el empleador puede demorar el momento del pago de la indemnización no mas allá a la fecha de efectividad del despido objetivo.


3.- Conceder al trabajador un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Durante el periodo de preaviso, el trabajador o su representante legal (si se trata de un disminuido que lo tenga) tienen derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales, con el fin de buscar nuevo empleo.

Para que el despido se considere procedente la empresa tiene que acreditar la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y haber cumplido los tres requisitos antes mencionados. De lo contrario, se considerará improcedente.

No se declara la improcedencia en el caso de que la cuantía de la indemnización no sea exacta por un error excusable del empresario, o no haya cumplido el 3º requisitos referente a la concesión de 15 días de preaviso, debiendo abonar al trabajador los salarios correspondientes a dicho periodo, así como la indemnización en la cuantía correcta.

 

 

INDEMNIZACIÓN

 

La cuantía de la indemnización por despido objetivo consiste en 20 días por año de servicio, prorratenadose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

En los supuestos de reducción de jornada por guarda legal se abona la indemnización por el salario completo.

La falta de abono del importe exacto, con carácter general, conlleva la improcedencia del despido. No obstante, no tendrá tal consideración y el empresario solo tendrá que abonar la diferencia cuando estemos ante un error excusable, es decir, cuanto la entidad de la diferencia dejada de abonar es mínima o cuando el error se funda en una discrepancia jurídica razonable.

La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar otro trabajo no impiden que el trabajador inicie acciones legales contra el despido, ni suponen ningún tipo de reconocimiento o aceptación de la decisión extintiva del empleador.

 

 

¿CÓMO DEBE ACTUAR EL TRABAJADOR EN CASO DE SER DESPEDIDO?

 

Es fundamental que cuando se notifique el despido al trabajador, este firme tanto la carta de despido como el finiquito reflejando la fecha y poniendo “no conforme”. De tal manera, queda abierta la posibilidad de oponerse al despido y reclamar las cantidades en caso de no ser abonadas o íntegras.

El trabajador dispone de 20 días hábiles a partir del día siguiente a la fecha en la que el despido produce plenos efectos. Debido a la obligatoriedad de un plazo de preaviso antes de proceder a la extinción real del contrato, el trabajador puede adelantar su acción desde que le es notificada la decisión por la empresa. Por tanto, el trabajador puede iniciar los trámites para impugnar el despido aun cuando continúe trabajando para la empresa.

1º Paso: Presentar papeleta de conciliación por despido en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la provincia en la que resida. Es un trámite administrativo obligatorio para poder demandar judicialmente. Este trámite se puede realizar sin letrado, aunque es conveniente que le asista uno, ya que durante el acto de conciliación es habitual que la empresa trate de llegar a acuerdos con el trabajador y ofrezca pactar una indemnización.

El día que se presenta la papeleta de conciliación se interrumpe el cómputo del plazo de los 20 días.

El día de la conciliación puede darse una de estas tres situaciones:

- Que se llegue a un acuerdo entre ambas partes. Habitualmente se pacta una indemnización y se reconoce la improcedencia del despido. En estos casos es aconsejable contar con la asistencia de un abogado para que vele por sus intereses y derechos. Al llegar a un acuerdo, el trabajador desiste de ejercer posteriores acciones con las mismas pretensiones. Por lo que, el procedimiento acaba en este punto y no hay que llegar al 2º paso.
- Que el empleador no se persone. En tal caso, se levanta acta sin avenencia.
- Que el empleador se persone, pero no quiera llegar a un acuerdo. En este caso, también se levanta acta sin avenencia.

El día siguiente a la conciliación se reanuda el cómputo del plazo para presentar la demanda en los Juzgados de lo Social. Por ello, es muy importante no demorarse en realizar los trámites tanto administrativos como judiciales en el momento legalmente establecido. En caso contrario, si presenta la demanda fuera de plazo pierde el derecho a reclamar, porque esta no será admitida a trámite por extemporánea.

2º Paso: Presentar demanda en los Juzgados de lo Social. Para ello, aunque la ley no lo exija, si es imprescindible que la demanda esté redactada por abogado, y que este defienda sus intereses antes (conciliación judicial) y durante la celebración del juicio.

En el acto del juicio, el Juzgador valorara las pruebas y escuchara los argumentos de las partes, para posteriormente dictar sentencia. Dicha sentencia declarará la procedencia, improcedencia o nulidad del despido y se pronunciará sobre las demás pretensiones contenidas en la demanda.

 

→ Son despidos procedentes aquellos en los que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó el despido objetivo y siempre que se hayan cumplido los requisitos arriba mencionados. La declaración de procedencia del despido implica:
- La extinción del contrato
- El trabajador tiene derecho a la indemnización prevista o a la consolidación de la percibida y se condena a la empresa al abono de las diferencias que pudieran existir.
- El trabajador tiene derecho a las prestaciones por desempleo desde la fecha del despido.

Si el despido se declara procedente, el trabajador podrá recurrir el fallo ante el Tribunal Superior de Justicia.

 

→ Por el contrario, si se declara improcedente, generalmente el empleador tendrá que elegir entre:

  •            Readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación correspondientes. En este caso, el trabajador tendrá que reintegrar la indemnización recibida una vez que sea firme la sentencia.
  •            Indemnizar, con la consiguiente compensación entre la indemnización recibida y la que se fije en la sentencia.

 

El empleador tiene 5 cinco días para elegir una de estas dos opciones. El plazo computa desde la notificación de la sentencia. Si no ejercita la opción en el plazo citado, se entiende siempre que se opta por la readmisión.

Si el trabajador despedido es representante sindical de los trabajadores será el que elija si prefiere reincorporarse a su puesto de trabajo o que el empresario le indemnice. Independientemente de la opción que elijan, a diferencia del resto de trabajadores, los representantes de los trabajadores tienen derecho a los salarios de tramitación.

Los salarios de tramitación abarcan desde la fecha del despido hasta:

-          -  La notificación de la sentencia

-          - Hasta que el trabajador despedido haya encontrado otro empleo

El despido objetivo conlleva indemnización de 20 días por año de servicio. Cuando el despido sea declarado improcedente, la indemnización correspondiente será de:

  • Para los contratos formalizados con posterioridad a 12/02/2012: 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades.

 

  • Respecto a los contratos formalizados antes del 12/02/2012, el cálculo indemnizatorio se hace en dos tramos. Por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12/02/2012 el cálculo se hace a razón de 45 días de salario por año de servicio. Por el tiempo de prestación de servicios posterior a dicha fecha el cálculo se hace a razón de 33 días por año trabajado.


La indemnización se calcula sobre el salario del momento del despido y no sufre variaciones por los incrementos posteriores que puedan establecerse por ley o convenio colectivo aunque tengan efectos retroactivos, debe estarse al salario real a la fecha del despido.

 

→ En determinados supuestos se puede declarar la nulidad del despido:
- Cuando la decisión resulte discriminatoria o vulnere derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
- Por encontrarse el trabajador en alguna de las siguientes situaciones, salvo que se declare procedente el despido por motivos ajenos a las mismas:

  • Contrato suspendido por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, adopción o acogimiento; o suspensión por paternidad o cuando la decisión se notifica en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo.
  • En situación de embarazo
  • Disfrutando del permiso de lactancia
  • Haya solicitado la excedencia para el cuidado de un hijo o para el cuidado de un familiar.
  • Trabajadores que hayan finalizado el disfrute de los periodos de suspensión por maternidad, adopción o acogimiento, o paternidad siempre que no hayan transcurrido mas de nueve meses desde la fecha desde el nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
  • Las víctimas de violencia de genero


Los efectos de la declaración de nulidad del despido implica la readmisión inmediata al puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación. El trabajador readmitido deberá reintegrar la indemnización percibida.

 

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

El Tribunal Supremo falla que el trabajador conserva derecho a la indemnización si deja de acudir al trabajo por incumplimiento empresarial grave, cambiando el criterio interpretativo del art. 50 E.T

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo revisa su doctrina sobre la resolución del contrato a instancia del trabajador, en concreto, sobre la exigencia de que dicho contrato no se haya extinguido hasta que exista sentencia. La Sala falla a favor de un trabajador que dejó de prestar sus servicios tras la conciliación y sin que se hubiera dictado aún sentencia.

 

En consecuencia, se procede a dar un giro rotundo a la concepción que hasta ahora se tenía de las facultades que la ley otorgaba al trabajador en caso de incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones, al no exigir la necesidad de la vigencia del vínculo en el momento de dictar sentencia. Adjuntamos la sentencia:




 

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil doce.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO .- El 17 de marzo de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Extremadura dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz, en los autos nº ,  seguidos a instancia de D. Iván contra dicha recurrente, sobre resolución de contrato. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura es del tenor literal siguiente: "Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D.  y…. contra la sentencia dictada el … de junio de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del primer recurrente frente al segundo, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir, así como a las costas de su recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 400 euros".

 

 

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de  de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , contenía los siguientes hechos probados:

 

 "1º.- D. Iván prestó servicios para …desde el 24/10/2005, percibiendo una retribución diaria de 41.50 euros diarios euros (f. 128).

 

2º.- El trabajador abandonó voluntariamente su puesto de trabajo el día 16/3/2010 (f. 96,206, 209 a 213 e interrogatorio del actor).

 

3º.- En fecha 28 de octubre de 2009 el trabajador certifica que ha recibido de la empresa demandada las siguientes cantidades: 1.002,31 euros, en concepto de nómina del mes de julio de 2009, habiéndose abonado en tres pagos parciales de fecha 7,20 y 21 de agosto; 1.148,34 euros, en concepto de nómina del mes de agosto, habiéndose abonado en dos pagos parciales de fecha 3 y 15 septiembre y 8 de octubre; 600 euros, en concepto de nómina de septiembre de 2009, abonándose en fecha 23 de octubre (f. 45). En fecha 7 de enero de 2010, el trabajador recibe de la empresa demandada los siguientes abonos: 995,96 euros, en concepto de nómina del mes de septiembre, habiéndose abonado en tres pagos parciales de fecha 23 de octubre (600 euros), 5 de noviembre (300 euros) y 10 de noviembre (95, 96 euros); 1.050; 55 euros, en concepto de nómina del mes de octubre, habiéndose abonado en tres pagos parciales de 13 de noviembre (300 euros), 1 de diciembre (400 euros), y 9 de diciembre (350,55 euros); importe de 1.075, 21 euros, en concepto de nómina de noviembre, abonándose con fecha 19 de diciembre.

En fecha 25/2/2010 percibe un total de 1.082, 06 euros, en fecha 11/3/2010 un importe de 200 euros, en fecha 26/3/2010 un total de 653, 24 euros, en fecha 12/4/2010 un importe de 400 euros y en fecha 14/4/2010 un total de 633, 24 euros (f. 95). La nómina correspondiente al mes de diciembre de 2009 fue abonada por transferencia bancaria en fecha 22/2/2010 (f. 204 y 133).

 

4º.- El trabajador percibió un incentivo mensual de 50 euros durante el periodo abril de 2008 (f. 109) a junio de 2009 (f. 123).

 

5º.- La empresa demandada presenta las siguientes importes netos de cifras de negocios:

Ejercicio económico 2007: 1.098. 614,20 euros (f. 232).

Ejercicio económico 2008: 1080. 599, 84 euros (f. 243).

Ejercicio económico 2009: 387.667,60 (f. 226).

 

6º.- La empresa demandada presenta los siguientes resultados en la cuenta de pérdidas y ganancias:

Año 2008: 651,73 euros (f. 244).

Año 2009: -118.058, 72 euros (f. 226).

 

7º.- En fecha 16/3/2010 el demandante presta sus servicios laborales para la Universidad de Extremadura (f. 17 y 79).

 

8º.- El trabajador no ostenta o ha ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical.

 

9º.- En fecha 17/2/2010 interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 8/3/2010 con el resultado por intentado sin avenencia. La parte actora comunica a la empresa que si en el plazo de ocho días naturales contados a partir de este acto no le son abonados los salarios atrasados, procederá a no asistir a su puesto de trabajo, a aceptar cualquier otra oferta de trabajo para su subsistencia económica y familiar, manteniendo la demanda y el derecho a la rescisión indemnizatoria. La parte demandada, contestando, dice que en el caso de que dichos hechos se produzcan, podrá ser considerado baja voluntaria o causa de despido quedando la empresa liberada para tomar la decisión que corresponda incluida la reclamación de daños y perjuicios que se ocasionen como consecuencia del abandono del puesto de trabajo por parte del trabajador al entender que esta demanda no es otra cosa que una excusa para obtener un beneficio ilícito al que no tiene derecho, teniendo y prefija sin intención de abandonar la empresa y que las cantidades que se adeudan no son causa de extinción del contrato de trabajo solicitado (f. 96 y 206)".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Iván contra "… declaro, en su virtud, extinguido el contrato de trabajo litigioso, condenando a la entidad demandada a que abone a la actora una indemnización de 8.870,62 euros".

 

 

TERCERO.- El Letrado Sr…., en representacion de la Mercantil …., mediante escrito de …de mayo de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:

1º.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de octubre de 2001 .

2º.- Se alega la infracción del artículo 50 del ET .

 

 

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de … de mayo 2011 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de junio actual. Por providencia de esa misma fecha se acordó que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate en Sala General, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto se suspende el señalamiento acordado para el día de hoy, trasladando el mismo para el día … de julio de 2012, para cuya fecha se convocará a todos los Magistrados de esta Sala. En la mencionada fecha tuvo lugar el nuevo señalamiento.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.- En el acto de conciliación que tuvo lugar el …de marzo de 2010 el trabajador  comunicó a la empresa que si en el plazo de ocho días naturales contados a partir de este acto no le eran abonados los salarios atrasados, procedería a no asistir a su puesto de trabajo, a aceptar cualquier otra oferta de trabajo para su subsistencia económica y familiar, manteniendo la demanda y el derecho a la rescisión indemnizatoria.

La empresa advirtió en ese mismo acto que consideraría esa conducta como una baja voluntaria y cuando efectivamente el actor dejó de prestar servicios el …de marzo la demandada le comunicó la baja, que se recibió el 5 de abril. En el hecho probado figuran los retrasos en los abonos del salario y los incumplimientos en esta materia se resumen en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en el que se indica que "a partir del salario del mes julio de 2009, se vino incurriendo por la demandada en retrasos en el pago.

Así, ese mes se le abonó en tres plazos durante el mes siguiente; el de agosto se le abonó en dos plazos en septiembre; el de este mes, se le abonó en tres plazos, uno en octubre y dos en noviembre; el de octubre, en otros tres, uno en noviembre y dos en diciembre; el de noviembre se le abonó el 19 de diciembre; el de ese mes, se le abonó el 25 de febrero y, no constando con precisión a qué meses correspondían, ya en el 2010, el 11 de marzo se abonaron 200 euros, el 26 de ese mismo mes 653, el 12 de abril 400 y el 14 de ese mes, 633". De ahí que, según la sentencia recurrida, resulta que "cuando el demandante dejó de trabajar el día 16 de marzo de 2010, se le adeudaban unos 1800 euros, que se saldaron casi en su totalidad en los pagos que se le hicieron el 26 de marzo y el 12 y el 14 de abril".

La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró extinguido el contrato, condenando a la empresa al abono de la correspondiente indemnización; pronunciamiento que confirma la sentencia recurrida, razonando, por una parte, que dada la situación de incumplimiento de la empresa estaba justificado que el actor dejase de prestar servicios en la misma antes de que se dictase la sentencia acordando la extinción del contrato valorando dos circunstancias:


1ª) que el pago, tras la conciliación de la totalidad de lo adeudado "en poco más de un mes", muestra que ese pago pudo hacerse antes y

 

2ª) que el actor tenía una oferta de otro trabajo que debía aprovechar. Por otra parte, considera la sentencia recurrida que las irregularidades en el pago de salarios unidas a otras circunstancias justifican la resolución del contrato.

 

SEGUNDO.- En el recurso de la empresa se plantean, con la denuncia de la infracción del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, dos puntos de contradicción: uno para sostener que, al haberse producido el cese en la prestación de servicios antes de dictarse la sentencia de instancia, no podía declararse la extinción del contrato de trabajo y otro para combatir la existencia de causa de resolución por falta de gravedad de los incumplimientos. Se aporta, sin embargo, una única sentencia como contradictoria, que es la de la Sala de lo Social de Asturias de 5 de octubre de 2001. En ella se resuelve un caso en el que consta que la empresa "adeuda a D. …los salarios correspondientes a los meses de mayo junio y julio de 2000, habiéndose retrasado en el pago de los salarios de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997; enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 1998; enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999; febrero, marzo y abril de 2000". También se acredita que el 20 de julio de 2000 el actor había dejado de comparecer en el trabajo. La sentencia de contraste confirma la desestimación de la demanda por resolución del contrato, argumentando que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que cita, para que pueda prosperar la acción extintiva ejercitada por el trabajador debe estar viva y vigente la relación laboral, salvo supuestos excepcionales que atentan gravemente a la dignidad del trabajador o su integridad física, situándole en una posición insoportable, supuestos que a juicio, de la resolución de contraste, no concurren en el caso examinado en el que solo se acreditan los incumplimientos mencionados.

Tanto la parte recurrida, como el Ministerio Fiscal niegan la existencia de contradicción y esta Sala en su providencia de 13 de octubre de 2011 también apreció la posible falta de contradicción, a partir de dos circunstancias -el pago de las cantidades adeudadas un mes después del acto de conciliación y la incorporación del actor a un nuevo trabajo- no concurrentes en el supuesto decidido por la sentencia de contraste.

Pero por providencia de 27 de enero de 2012 se admitió el recurso por considerar la Sala irrelevantes esas diferencias en orden al único problema que se debate en el recurso que es el relativo a la necesidad de la vigencia del vínculo en el momento de dictarse la sentencia. Es obvio que el que la empresa pagara lo adeudado poco después del acto de conciliación fallido en nada afecta a aquella exigencia y ello aunque se sostenga, como hace la sentencia recurrida, que la empresa pudo haber realizado ese pago antes, pues la apreciación de ese elemento de culpabilidad -en el supuesto de que tal apreciación fuese correcta- no repercute sobre la situación intolerable del trabajador que, según la sentencia de contraste, debería existir para la dispensa del mantenimiento del vínculo hasta que se dicte la sentencia que resuelva sobre la acción resolutoria. Lo mismo hay que decir de la oferta de un trabajo que tampoco incide en esa situación, aunque pueda explicar la decisión del trabajador de no esperar a que se resuelva el vínculo por sentencia. El Ministerio Fiscal y la parte recurrida destacan también la distinta conducta de los trabajadores a la hora del cese: hay una advertencia con preaviso en el caso de la sentencia recurrida; preaviso que no se produce en la sentencia de contraste, pero, aunque esa actuación pudiera ser relevante a otros efectos, no lo es en orden a establecer que el contrato tiene que estar vigente cuando se dicta la sentencia que decide sobre la resolución.

Dicho esto, es claro que no hay contradicción entre las sentencias comparadas en lo que se refiere a la existencia de la causa de resolución invocada, porque la sentencia de contraste no decide sobre esta cuestión, pues se limita a excluir el pronunciamiento de fondo sobre la existencia de un incumplimiento empresarial que pudiera justificar la resolución por considerar que el vínculo ya se había extinguido al haber abandonado el trabajador su trabajo.

 Pero sí hay contradicción en la otra cuestión debatida, pues en los dos supuestos se ejercita una acción por resolución del contrato y el trabajador cesa por decisión propia antes de dictarse la sentencia y mientras que la sentencia recurrida considera que ello no excluye la resolución del contrato en los términos del art. 50 del ET, la sentencia de contraste llega a conclusión contraria. La conducta de los demandantes a la hora de instrumentar el cese no presenta, como ya se ha anticipado diferencias relevantes.

En la sentencia recurrida se advierte sobre el cese en la conciliación, pero en la sentencia de contraste consta que, si bien el trabajador dejó de asistir al trabajo a partir del 20 de julio de 2000, el acto de conciliación tuvo lugar el 28 siguiente, con lo que se concluye que la papeleta de conciliación tuvo que ser presentada con anterioridad y que la empresa tenía conocimiento de la misma en el momento en se produjo el cese.

 

 

TERCERO.- Debe, por tanto, examinarse la infracción que se denuncia en el punto en que se aprecia la contradicción y que el recurso fundamenta, señalando que la relación debe mantenerse viva y vigente en el momento de celebrarse el juicio y dictarse la sentencia. Con esta argumentación el motivo enlaza con la doctrina de la Sala que ha venido sosteniendo que, según la síntesis que realiza nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2000 , con cita de las sentencias de 22 de octubre de y 26 de noviembre de 1986 , 18 de julio de 1989 , 18 de julio de 1990 y 23 de abril de 1996 , no cabe que el trabajador "resuelva extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que solicite la rescisión del contrato laboral, sin abandonar la actividad laboral que desempeña en la empresa, dado que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes de hacerse este pronunciamiento, salvo (...) que "la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento".

 

La cuestión planteada resulta, sin embargo, más compleja. Es cierto que el art. 50.1 del ET, al regular la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por incumplimiento del empresario, comienza refiriéndose a las causas en virtud de las cuales el trabajador puede solicitar la extinción del contrato, lo que en la letra de la ley puede llevar a la conclusión de que el contrato no puede ser extinguido por una declaración unilateral del trabajador. Ahora bien, el texto legal no resulta decisivo, porque el apartado j) del art. 49 del ET establece que el contrato se extingue "por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" y en el derecho histórico el art. 76. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo disponía que el contrato de trabajo terminara por voluntad del trabajador, estimándose justas causas para que el trabajador pueda por su voluntad dar por terminado el contrato las que el art. 78 de esa Ley enumera. Por otra parte, partiendo de que el art. 50 del ET cumple al igual que el art. 54 del mismo texto legal una función análoga al art. 1124 del Código Civil debe tenerse en cuenta que la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal viene señalando que "la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo por la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está - de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada" ( sentencia de la Sala Primera 8 de mayo de 2002 , que cita las de 17 de febrero de 1996 y 23 de enero de 1999 ). Más recientemente la sentencia de la misma Sala de 13 de noviembre de 2009 recuerda que "la resolución se produce extrajudicialmente por acuerdo de las partes, pero si no hay acuerdo y tanto más si hay oposición, se precisa la declaración judicial ( sentencia de 6 de octubre de 2000 ) de que está bien hecha ( ...) y los efectos de la resolución serían ex tunc ( sentencias de 17 de junio de 1986 y 15 de julio de 2003 ) para lo cual hace falta el ejercicio de la acción, en demanda o en reconvención ( sentencias de 26 de diciembre de 2001 y 28 de junio de 2002 ).

 

La sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de noviembre de 1984 , resolviendo un caso que en la actualidad sería sin duda laboral, señaló que "no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción sino a través de una declaración de voluntad recepticia, como tal dirigida a la otra parte, que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa". La sentencia citada añade que en estos casos "la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamarla procedencia de la ya operada", con lo que no será necesario que se ejercite una acción constitutiva con miras al futuro -es decir, con eficacia "ex nunc"-, ni que se dicte una sentencia de esta clase. La sentencia será declarativa o constitutiva, pero con una eficacia ex tunc".

 

 

CUARTO.- En el ámbito laboral la exigencia, salvo excepciones, de la declaración judicial ha operado en la práctica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en que el trabajador da por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de la indemnización, y la sentencia no le fuese favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del "abandono" del puesto de trabajo. De ahí la exigencia de una resolución judicial que al mismo tiempo se acompaña de un régimen de excepciones. Pero la propia doctrina de la Sala ha señalado en ocasiones que ésta puede ser una solución demasiado rígida para la protección de los intereses del trabajador que el art. 50 del ET tutela. En este sentido tiene especial interés la sentencia de 3 de junio de 1988. En ella se resuelve sobre un caso en el que en un pleito previo sobre la resolución del contrato la sentencia favorable a la resolución había sido recurrida por la empresa, dejando el trabajador de prestar servicios, por lo que fue despedido, pese a que la sentencia final en el proceso de resolución del contrato confirmó el fallo de instancia favorable al trabajador. El despido se deja sin efecto y la sentencia razona que "la falta de prestación de servicios durante la sustanciación del recurso contra la sentencia que, estimando la pretensión del trabajador, declarara la resolución indemnizada de su contrato de trabajo, sólo podría ser eventualmente ponderada en el supuesto de estimación del recurso, correspondiendo a la esfera de decisión del trabajador la asunción de tal posible riesgo " . Esta solución con determinadas correcciones se recoge hoy en el art. 303.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que reconoce al trabajador que ha obtenido sentencia favorable en un pleito de resolución del contrato la posibilidad de optar entre continuar prestando servicios o dejar de hacerlo con las consecuencias que el precepto establece.

Pues bien, esta norma no es aplicable aquí tanto por razones de vigencia temporal, como por las diferencias en el supuesto de hecho; precepto que se completa con la previsión que contiene el art. 79.7 en materia de medidas cautelares. Todo ello confirma la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988, de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia. En este sentido y en virtud de lo razonado ha de revisarse la doctrina anterior de la Sala a que se ha hecho referencia.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a la imposición de las costas y la pérdida del depósito constituido para recurrir. En cuanto a la consignación realizada, debe mantenerse en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS


Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Mercantil…, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de …de marzo de 2011, en el recurso de suplicación nº … , interpuesto frente a la sentencia dictada el … de junio de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en los autos nº …, seguidos a instancia de D. Iván contra dicha recurrente, sobre resolución de contrato. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose la consignación realizada como garantía del cumplimiento de la condena. Condenamos a la empresa recurrente al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado … en la sentencia de fecha 20 de julio de 2012 dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de doctrina núm….. Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ,

Formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso… , por discrepar -siempre con la mayor consideración y respeto- del criterio adoptado y argumentación utilizada por la mayoría de la Sala, cuando razona y resuelve -fundamento jurídico tercero- que el trabajador puede, mediando las causas descritas en el art. 50.1 ET , poner fin indemnizado al contrato de trabajo por su exclusiva voluntad y sin necesidad de resolución judicial, asumiendo como contrapartida el correspondiente riesgo de que - finalmente- su decisión no tenga confirmación judicial.

Discrepancia que pretendo justificar sobre la base de tres puntos:

a) que la doctrina tradicional -y unánime- de la jurisprudencia es la que se ajusta a la literalidad normativa;

b) que una interpretación diversa -como la adoptada en la sentencia de la que disiento- creo que supone una indebida trasposición de criterios civiles a un ordenamiento-el laboral- regido por principios diversos y que desprotege al trabajador de forma innecesaria;

c) que los excesos a los que pudiera llevar la doctrina tradicional en algunos supuestos -como el de autos-, tendrían fácil remedio en la aplicación extensiva de los supuestos en los que -por excepción- la jurisprudencia ha venido entendiendo que el trabajador queda exento de su obligación de continuar prestando servicios; y

d) que, en último término, la cuestión ya está legalmente resuelta -en forma diversa a la aceptada por la mayoría obtenida en el Pleno- por el art. 79.7 LRJS.

 

PRIMERO.-

1.- Aunque sólo sea por claridad explicativa he de recordar que para la unánime -hasta la fecha- doctrina unificada de la Sala, que reproduce la precedentemente dictada en infracción de Ley [por ejemplo, SSTS 22/10/86 Ar. 5878 ; 26/11/86 Ar. 6516 ; 12/07/89 Ar. 5461 ; y 18/07/90 Ar. 6425], la facultad resolutoria que consagra el art. 50 ET [«Extinción por voluntad del trabajador»] únicamente puede llevarse a cabo mediante el ejercicio de una acción que a su vez exige inexorablemente que el contrato esté vivo, siendo así -se ha venido razonando hasta ahora que la sentencia necesariamente a dictar ex art. 50 tiene carácter constitutivo y ex nunc , y que -de prosperar la acción- es la que declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta (así, SSTS 08/11/00 –rcud 970/00 -; 22/05/00 -rcud 2180/99 ; 05/04/01 -rcud 2194/00 -; 26/10/10 -rcud 471/10 -; 13/04/11 -rcud 2149/10 ; y 11/07/11 -rcud 3334/10 -), afirmándose al efecto que «salvo casos excepcionales ... no cabe que éste resuelva extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que el trabajador solicite la rescisión del contrato laboral, sin abandonar, la actividad laboral que desempeña en la empresa, dado que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes de hacerse este pronunciamiento..., salvo ... que la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento» ( SSTS 08/11/00 -rcud 970/00 -; 24/05/00 -rcud 2928/99 -; 11/03/98 -rcud 2517/97 ; y 23/04/96 -rcud 2762/95 -. Aunque las tres últimas sin la indicación concreta de los supuestos de excepción).

 

Y abundando en la doctrina se argumenta que « si la sentencia tiene un carácter meramente declarativo, como ocurre en el supuesto del despido, la relación quedaría extinguida desde el momento de la demanda - únicamente sería preciso que estuviese viva en el momento de ésta- y la prestación de servicios por el trabajador no sería un derecho, ni tampoco una obligación, de éste. Si, por el contrario, se atribuye a la sentencia un carácter constitutivo, la relación continuará subsistente mientras no adquiera firmeza y en este caso tendrá el trabajador el derecho, y también la obligación, de continuar ocupando su puesto de trabajo en tanto no se resuelva el recurso pendiente» ( SSTS 24/05/00 -rcud 2928/99 -; y 23/04/96 -rcud 2762/95 -).

 

2.- Esta jurisprudencia se ajusta la literalidad de la norma - art. 50.1 ET -, en la que se dispone con rotundidad que «serán justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato...». La clara dicción legal no debe quedar empañada por la circunstancia de que previamente el art. 49.-1 de la misma disposición establezca que « el contrato de trabajo se extinguirá ... j) Por voluntad del trabajador , fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario», siendo así que una y otra me parecen perfectamente compatibles, dado que bien puede entenderse que el primer precepto hace referencia a lo que es verdaderamente la «causa» de la extinción [la voluntad del trabajador] y que el segundo determina lo que en propiedad son meras «condiciones» incumplimientos empresariales y solicitud en instancia judicial, que legitiman y articulan el ejercicio de la acción extintiva. Es más, esa indicación al instrumento de ejercicio del derecho entiendo que representa -una vez más- el expreso acogimiento de la doctrina jurisprudencial que con práctica unanimidad se había mantenido ya con el art. 78 de la LCT [Decreto 27/Enero/44 ], pese a que pudiera sostenerse lo contrario a la vista de sus expresos términos se estimarán causas justas para que el trabajador pueda, por su voluntad, dar por terminado el contrato»], pero cuya aplicación literal bien pudiera perjudicar -entendieron los Tribunales Supremo y Central de Trabajo- los intereses de los trabajadores [me remito a los manuales entonces al uso]; doctrina que fue posteriormente acogida por el legislador en el art. 21.2 LRL -Ley 16/1976, de 8/Abril -, que ofrece una redacción -en lo que a la cuestión debatida se refiere- muy similar a la posterior del ET «El trabajador podrá solicitar la resolución del contrato de trabajo, con derecho a indemnización...».

 

 

SEGUNDO.-

 

1.- Frente a esta justificada y tan arraigada doctrina creo -con todo respeto- que no es argumentable la doctrina dictada en los últimos tiempos por la Sala Primera en aplicación del art. 1.124 CC :

a).- Ciertamente es innegable que el art. 50 ET significa la trasposición laboral de la resolución por incumplimiento que aquel precepto civil dispone, pero ha de tenerse en cuenta que no sólo la redacción de ambas normas es diversa [frente al texto laboral arriba reproducido, el mandato civil establece que «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita...

El perjudicado podrá escoger entre...»], sino que tampoco coinciden en la consecuencia resarcitoria de la resolución [la indemnización es automática y tasada en el contrato de trabajo; en tanto que en la previsión del Código Civil, tal resarcimiento está subordinado al acreditamiento de daños y perjuicios], pero sobre todo la más sustancial diferencia se halla en una consecuencia conexa de extrema importancia, cual es la percepción de prestaciones por desempleo en el caso de la extinción del contrato de trabajo, y que -como veremos- queda muy comprometida con el criterio seguido en esta sentencia por la mayoría de la Sala. Aparte de que en el caso de ruptura unilateral del contrato no justificada, el trabajador pudiera incluso -al menos en teoría- ser condenado a indemnizar al empresario, por abandono o dimisión no preavisada [ art. 49.1.d) ET ].

b).- De otra parte, no me parece oportuno aplicar la jurisprudencia interpretativa [incluso la más moderna y progresista] de un Cuerpo legal del siglo XIX e inspirado en principios del derecho tradicional y -al decir de la doctrina- espíritu exageradamente individualista, a otro -como el laboral- cuya redacción se ha producido ya en el marco de un Estado social y democrático de Derecho, ajeno por completo a ese individualismo que impregna el Código Civil.

 

TERCERO.-


1.- Tal como adelanté más arriba, la tesis aprobada por la mayoría de la Sala considero que en manera alguna beneficia al trabajador, siendo así que la resolución «motu propio» del contrato de trabajo:

a) compromete acusadamente la percepción de prestaciones por desempleo; y

b) resulta innecesaria, pues la tutela del más que probable interés del trabajador en no prestar servicios mientras persista el incumplimiento empresarial, siempre ha tenido la razonable solución de considerar los incumplimientos más graves como causa legitimadora de que dejen de prestarse servicios mientras persista la situación antijurídica empresarial, y en la actualidad encuentra claro remedio en la posible solicitud de medida cautelar suspensoria ex art. 79.7 LRJS.

 

2.- En efecto, el art. 208 LGSS considera situación legal de desempleo -1.1.e)- la resolución voluntaria del contrato en los supuestos del art. 50 ET , pero a la par precisa -2.1- que los trabajadores no se encontrarán en la citada situación legal «[c]uando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.1.e) de este artículo». Y dado que la sola palabra del trabajador no bastará -obviamente- para que la EG tenga por acreditada la situación legal del desesempleo por concurrencia de legítima causa de extinción del contrato, cualquier solicitud de prestaciones que no vaya acompañada de resolución judicial extintiva del contrato por fuerza se verá rechazada con la invocación -por parte del Servicio Público de Empleo- de la voluntariedad del cese. Solicitud innecesaria si la relación laboral persiste y con mayor motivo si se continúan devengando salarios, pese a no prestarse servicios, si estamos ante supuestos en los que razonablemente el trabajador pueda obtener declaración judicial de estar justificada el cese en la actividad laboral, bien en la sentencia -constitutiva- de la resolución contractual [supuestos anteriores a la LRJS], bien en decisión sobre la medida cautelar solicitada al efecto en el procedimiento rescisorio [tras la entrada en vigor de la LRJS].

 

3.-Es más, la propia existencia de la medida cautelar que se ha indicado y la redacción efectuada por el art. 79.3 LRJS [«En los procesos en que se ejercite acción de extinción ... con fundamento en el artículo 50 ... en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o integridad..., una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación...»] muestran bien a las claras -me parece- que para el legislador la única vía que el trabajador tiene para ejercitar la facultad resolutoria es la judicial, sin resultar admisible que por su propia voluntad ponga término al contrato [como unánimemente hasta entonces había entendido la jurisprudencia]; y que incluso se descarta que pueda el empleado -por su exclusiva volición suspender la prestación de servicios; supensión ésta que a partir de la LRJS ha de ser acordada por el Magistrado en el marco del proceso resolutorio y vía medida cautelar. De esta forma - parece- se tutelan todos los intereses en juego y además se evitan decisiones individuales que finalmente pudieran resultar harto perjudiciales para los intereses de las partes y muy especialmente para el empleado, cuya medida -de no estar justificada- muy factiblemente fuese considerada abandono voluntario del trabajo, con lo que ello significa respecto de perder todo derecho a indemnización legal y a las prestaciones por desempleo.

3.- Coincido plenamente -como no podía ser menos- con la afirmación que hace la sentencia mayoritaria respecto de que es necesario introducir una mayor flexibilidad en la materia, de forma que «no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales». La conveniencia de esta flexibilidad se hace evidente -dentro de los supuestos a los que sería razonable extender la posibilidad de suspender servicios- en los casos de impago de salarios, supuestos en los que no cabe negar al trabajador la posibilidad de allegar -para sí mismo y su familia- medios económicos en otro empleo, pues de lo contrario se consagraría una inaceptable suerte de servidumbre. Flexibilidad que finalmente ha sido acogida por el legislador, tal como evidencia la lectura del reproducido art. 79.3 LRJS, y que en todo es igualmente aplicable a los supuestos anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley , pero no por la vía de medida cautelar [para tales casos inaplicable] ni la de facultar al trabajador para dar por concluido el contrato de trabajo, como se mantiene en la sentencia de la que discrepo, sino por la más lógica -a lo que entiendo- de autorizarle para que en tales supuestos suspenda la prestación de servicios, tal como tradicionalmente ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial de forma más restrictiva y -por lo dicho- deseablemente ampliable.

Entenderlo de otra manera supondría un inicial -o aparente- beneficio que finalmente habría de tener un efecto perverso, por autorizar formalmente al trabajador a adoptar unas medidas que bien pudieran resultar precipitadas o injustificadas [la existencia de causa suficiente para resolver el contrato no es la más propicia para la objetivización, como patentizan los repertorios jurisprudenciales] y que por ello bien podrían conducirle a unas consecuencias muy nocivas para sus intereses laborales y prestacionales.


4.- Como colofón entiendo, en aplicación del criterio que he expuesto, que si bien la sentencia recurrida habría de ser confirmada, en tanto ratificación de que se hubiese declarado resuelto el contrato de trabajo, pero no por la vía de entender que el trabajador estaba facultado para resolverlo por sí mismo y que la sentencia no tenía eficacia constitutiva, sino por considerar que el prolongado impago -o grave irregularidad en el abono- de salarios justificaba que el trabajador allegase medios económicos prestando servicios en otra empresa, persistiendo la relación laboral hasta que fue dictada la sentencia que con carácter constitutivo puso fin a la relación laboral. Madrid, a 20 de Julio de 2012

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …y el voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D…, al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D.…hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

 

 

 

 

Se aporta extracto de la Sentencia 4017/2013, de la sala de lo social del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 2013, recurso nº 78/2012., en relación a la determinación de la  existencia del grupo de empresas y la documentación que debe aportarse en casos de despidos colectivos por causas objetivas.

 

 

  

 

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Por la representación procesal de … de Galicia se planteó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "estimatoria de la presente demanda, por la que se declare la nulidad de la decisión extintiva empresarial o, subsidiariamente, se proceda a la declaración de la misma como no ajustada a Derecho".

 

 

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO. - Con fecha 6 de julio de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por … frente a … la Sala declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la demandada al concurrir causa legal suficiente".



CUARTO. - En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

 

"Primero.- La empresa…, en fecha 12 de marzo de 2012 comunica al Comité de Empresa la apertura del período de consultas en expediente de regulación de empleo de extinción de contratos de trabajo por causas económicas y de producción, acompañando copia del expediente remitido a la Autoridad Laboral con la documentación que en aquel se relaciona.


Segundo.- La empresa demandada en el citado expediente aporta memoria explicativa de las causas económicas y productivas alegadas, actas de reuniones, cuenta de pérdidas y ganancias del año 2011, informe de Auditoría de cuentas de los años 2009 y 2010, cuentas anuales consolidadas del grupo …  y sociedades dependientes de los años 2009 y 2010, cuadro resumen de evolución de facturación y resultados de explotación del período 2008 a 2011; informe técnico contable, listado de trabajadores empleados en la empresa durante el año 2011, cuadro de plantilla con número de trabajadores asignado a cada sección y número de trabajadores excedente, y comunicación del período de consultas al comité de empresa además de solicitud de informe del artículo 64,1 , 4 del Estatuto de los Trabajadores .-


Tercero.- El número de trabajadores inicialmente afectados era de 15, siendo la clasificación de los mismos, 10 del Grupo I oficiales, del área de producción y 5 del Grupo II área de producción.-


Cuarto.-... es sociedad matriz del grupo integrado por…


Quinto.-... e … , que son las empresas demandadas, tienen socios y Consejo de Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia fiscal.


Sexto.- … S.A. ha registrado en el año 2011 un resultado negativo de 364.000  con un resultado negativo de la explotación de 2.629.765 . En el ejercicio 2010 dicho resultado negativo ascendió a 438.000 . El resultado consolidado del Grupo …arrojó pérdidas en el 2010 de 7.185.000  cuando en el 2009 el resultado positivo había sido de 364.000 . La facturación en el ejercicio 2008 superó los 20.000.000  siendo la del 2011 de 9.666.000 .-


Septimo.- En el año 2011, 94 trabajadores de la plantilla de …S.A. vieron reducida su jornada en un 33 % en virtud de ERE aprobado por Acuerdo. Posteriormente se modificó por razones productivas quedando reducida la jornada en un 25 %. Como consecuencia de ello se reconoció por la empresa un exceso de jornada, acordando con los representantes de los trabajadores un descanso compensatorio de 7 días. La empresa previamente a la tramitación del ERE que se examina propuso la prórroga del anterior, no lográndose un acuerdo por parte de los trabajadores".



QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de del Sindicato  de Galicia:

En el primer motivo de su recurso, al amparo del art. 207.e) LRJS , el Sindicato… denuncia la infracción del art. 51 ET y de los arts. 6 , 8 y 11 RD 801/2011 , con dos submotivos, respectivamente alusivos a defectos en la tramitación del expediente y a la falta de voluntad negociadora en el desarrollo del mismo.

 El segundo motivo del recurso denuncia la infracción «de la jurisprudencia aplicable a Grupo de empresa».



SEXTO.- Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día…, suspendido dicho trámite, y dada la transcendencia y complejidad del asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo se hiciera en Sala General, señalándose el día…, suspendiéndose nuevamente y señalándose para la Sala General de …, en cuya fecha tuvo lugar.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO .-


 1.- La STSJ Galicia 06/Julio/2012 rechazó la demanda interpuesta por el Sindicato…de Galicia y por la que se interesaba la declaración de nulidad del despido colectivo acordado en 16/04/12 por la mercantil …; o -subsidiariamente- la declaración de no ser ajustado a Derecho.


2.- En el primer motivo de su recurso, que ampara exclusivamente en el art. 207.e) LRJS , el Sindicato … denuncia la infracción del art. 51 ET y de los arts. 6 , 8 y 11 RD 801/2011 , con dos submotivos, respectivamente alusivos a defectos en la tramitación del expediente y a la falta de voluntad negociadora en el desarrollo del mismo; submotivos que -por obvias razones de claridad expositiva- trataremos con autonomía y sin ajustarnos al orden en que se formulan.

Sobre los defectos en la tramitación del expediente, el recurso sostiene:

a) que la lista de trabajadores aportada con la Memoria explicativa no incluye la relación de los concretos empleados afectados y en la subsanación posterior, «los trabajadores afectados no se relacionan documentalmente»;

b) que la Memoria explicativa sólo «formula «una referencia genérica al empleo de criterios de cualificación profesional y polivalencia, sin explicitar en qué orden de preferencia, en qué grado de cualificación;

y

c) que la empresa «no aporta toda la documentación contable necesaria para acreditar la existencia de causas económicas que justifiquen la necesidad de acudir a un despido colectivo por causas económicas», habida cuenta de que existe un grupo de empresas, de que resultan obligadas las previsiones del art. 6 RD 801/2011 y de que los informes de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza.

Sobre la denunciada falta de voluntad en la negociación durante el periodo de consultas, se alegan no sólo «la existencia de quejas de los trabajadores sobre la falta de dicha voluntad», sino también «la solicitud de documentación y medidas alternativas», frente a las que la empresa no mostró voluntad de negociación ni ofreció la información solicitada ni «opciones reales que pudieran evitar las medidas extintivas»; para demostrar lo cual se argumentan dos Actas de 23 y 30/03/10 e informe de la Inspección de Trabajo.

 

3.- El segundo motivo del recurso va dirigido a denunciar la infracción «de la jurisprudencia aplicable a Grupo de empresa», y en su desarrollo se reproducen el fundamento cuarto de la STSJ Madrid 30/Mayo/2012 y de una inidentificada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



SEGUNDO.-

 

1.- El primero de los motivos -referente al indicado defecto de aportación documental en el periodo de consultas- requiere la previa decisión sobre una cuestión acerca de la que divergen la sentencia recurrida y el recurso, cual es la de qué documentación precisamente ha de acompañar al escrito por el que se comunica la apertura del citado trámite consultivo. Extremo a dilucidar sobre la base de las siguientes precisiones normativas:

 

a) el art. 51 ET -en lo que se refiere al punto de que tratamos- prescribe que la comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores. Pero en tanto que en la redacción ofrecida por el art. 18.3 del RD-Ley 3/2012, 10 de Febrero  se limita a disponer que « la referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo ...», el texto proporcionado por el art. 18.3 de la Ley 3/2012 de 6 de Julio , con mayor detalle preceptúa que « la comunicación ... deberá ir acompañada de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen »;

 

b) el art. 6 del RD 801/2011  de 10 de Junio, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, establece que «

1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas que dan lugar a su solicitud, que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprendan una situación económica negativa...

 2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario... deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría»;

 

c) idéntica redacción se ofrece -en el extremo al que nos referimos- por el art. 4 del RD 1483/2012  de 29 de Octubre, que sustituye al precedente Reglamento;

 

d) la DD Única del RD-ley 3/2012, refiere en su apartado 1 la expresa pérdida de vigencia de determinadas disposiciones [entre las que no se encuentra el RD 801/2011] y dispone en su apartado 2 que «se derogan cuantas normas de igual o inferior rango contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley»; y finalmente,

 

e) la Orden ESS 487/2012 de 8 de Marzo declaró -para la aplicación a los procedimientos de despidos colectivos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley 3/2011 y hasta la vigencia del nuevo Reglamento- la transitoria vigencia de determinados preceptos del Reglamento 811/2011, y entre ellos su art.6, relativo a la «documentación en los despidos colectivos».


2.- Con tal entramado normativo, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que las exigencias formales actuales -también de aportación documental- no son las del RD 801/2011, sino las «expresamente recogidas» en el art. 51 del ET , pues en tanto aquellas «fueron dictadas como normas de actuación ante la Autoridad Laboral», las estatutarias «son las que el Órgano Judicial debe comprobar que han sido cumplidas a los efectos de la posible declaración de nulidad de la decisión extintiva, que contempla el artículo 124 de la LPL », de manera que mientras «no se dé cumplimiento a la elaboración del Reglamento de Procedimiento que establece el apartado 2 de la Disposición Final Decimoquinta del Rdto. Ley, lo que el órgano judicial ha de velar es por el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 51».



TERCERO.-

 

1.- La sentencia recurrida sostiene que es de «dudosa obligatoriedad» la citada Orden 487/2012 y es ésta una afirmación que incluso llevamos más lejos al predicar de ella su absoluta ineficacia normativa «ad extra» del Ministerio , siendo así que conforme se desprende de los arts. 12 LOFAGE , Ley6/1997, de 14 de Abril  y 23.3.2º LGO  Ley 50/1997, de 27 de Noviembre,  la actividad reglamentaria ministerial en principio únicamente es factible en el ámbito de la potestad doméstica sobre el propio Departamento, y sus normas sólo pueden afectar a ámbitos externos y propios de normas de superior rango jerárquico cuando la potestad sea conferida por leyes específicas o en virtud de habilitaciones concretas contenidas en Reales Decretos que incorporen los efectos esenciales de la regulación «ad extra» [en tal sentido, entre otras, STS III 14/05/01 -rco 8320/95 -; y es claro, que a pesar de lo que la propia Orden expone en su preámbulo, la DF Tercera RD 801/2011 no significa una habilitación para decidir el contenido normativo vigente del citado Real Decreto, tras la publicación del RD-ley 3/2012, pues la concreta habilitación que se otorga va referida a la «aplicación y desarrollo» del Real Decreto y «en particular, para la determinación de la forma y contenido de la información estadística y para el tratamiento electrónico de los procedimientos de regulación de empleo a que se refiere la disposición adicional única del Reglamento que se aprueba por este real decreto»; ni podía válidamente determinar la vigencia de tales normas, por ser ésta una cuestión interpretativa de competencia exclusiva de los Tribunales.

 

2.- Pero a pesar de ello entendemos, como también sostiene la referida Orden Ministerial,  que a la fecha de autos tenía plena vigencia la exigencia que hace el art. 6 del RD 801/2011 respecto de los documentos que han de aportarse con la comunicación de la apertura del periodo de consultas previo al despido colectivo, con el alcance que luego se dirá. Y ello, porque: a) la norma no fue expresamente derogada y la exigencia de los documentos que refiere en manera alguna se opone a la escueta redacción ofrecida por el art. 51. 2 ET en redacción dada por el RD-Ley 3/2011 y vigente a la fecha de iniciación del proceso «La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo», sino que la complementa, pues son inimaginables un cabal informe de la Inspección de Trabajo sobre la concurrencia de las causas y también la negociación de buena fe dirigida a «las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias» (previsiones de la norma), sin una información suficiente sobre la situación contable de la empresa; b) no parece ajeno a esta conclusión el apartado 8 del propio precepto, al disponer -con una evidente generalidad que por fuerza va más allá de la «memoria explicativa» a la que previamente se refiere el precepto de forma expresa- que «las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él» y que el incumplimiento de tal obligación no se justifica «en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria»; y c) en la misma línea ha de interpretarse la circunstancia de que en la redacción del art. 51 ET proporcionada por la Ley 3/2012, se corrija la laguna en que anteriormente había incurrido el texto del RD-Ley 3/2011 y ya se indique expresamente que la comunicación que abre el periodo de consultas debe ir acompañada de «toda la información necesaria para acreditar las causas ... en los términos que reglamentariamente se determinen », y que el art. 4 del nuevo Reglamento RD 1483/2012  -ciertamente no aplicable al presente caso- reproduzca literalmente el art. 6 del Reglamento que deroga [DD Única].

De otra parte, este último dato -la identidad de contenido entre el art. 6 RD 801/2011 y el art. 4 RD 1483/2012 - pone de manifiesto la inconsistencia del argumento de instancia relativo a que el inicial destinatario del primero de los Reglamentos (Autoridad laboral) lo hace inaplicable por parte de los órganos judiciales que asumieron la competencia de los despidos colectivos tras el RD-Ley 3/2011.

Y hemos de destacar que esta conclusión -la vigencia del art. 6 RD 801/2011 - ya fue adelantada por la Sala en nuestra primera resolución sobre PDC (STS 20/03/13 -rcud 81/12 -), al afirmar que «permanecía en vigor aunque de manera parcial el Reglamento de Procedimientos de Regulación de Empleo aprobado por el RD 801/2011, en todo aquello que no se opusiera a la nueva redacción, tramitación o forma de decisión de las extinciones colectivas del contrato de trabajo profundamente modificada por el artículo 51 ET y 124 LRJS .

En lo que aquí respecta, los artículos 6 y 7 de ese R.D., prescindiendo completamente de lo que pudiese establecer la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo [BOE de 13 de marzo], sobre la vigencia transitoria de determinados artículos de aquél Reglamento, peculiar y anómala disposición que por su ínfimo rango nunca podría condicionar la aplicación, alcance o interpretación del RDL 3/2012, o la vigencia y extensión del RD 801/2011».



CUARTO .-

 

1.- En el apartado destinado a resaltar los defectos del expediente, en primer lugar se rechaza la denuncia de que en la Memoria explicativa se hubiese incurrido en defectuosa indicación de los trabajadores afectados y de los criterios de selección seguido para ello, en los términos que requiere el art. 8 RD 801/2011 . Y no se admite la infracción del correspondiente precepto, porque -como acertadamente señala el estudiado informe del Ministerio Fiscal- las afirmaciones que al efecto hace la parte recurrente para justificar la denuncia hubiesen requerido la previa revisión de las declaraciones fácticas que con pleno valor de hecho probado (últimamente, SSTS 25/06/12 -rcud 2370/11 -; 05/11/12 -rcud 188/12 -; y 11/02/13 –rcud 376/12 -) se llevan a cabo en el ordinal quinto «in fine», respecto de que los criterios para la designación de los trabajadores concernidos «vienen incluidos en la obligada memoria, dentro de los conceptos de cualificación y polivalencia, y que han sido explicados a lo largo de la negociación a los interlocutores sociales». Por lo que el recurso incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (recientes, SSTS 22/12/11 -rco 216/10 -; 25/01/12 -rco 30/11 -; y 12/12/12 -rco 294/11 - ).

 

2.- Igual suerte desestimatoria corresponde al alegato -segundo submotivo- referente a la infracción de la regla contenida en el art. 51.2 ET y expresiva de que «durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo». Ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET («ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»);

b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial.

Así concebido el deber de buena fe, la articulación que se hace de este motivo -segundo submotivo, en la redacción recurrente- también incurre en la inviable «petición de principio» a que nos hemos referido al comienzo de este fundamento jurídico, habida cuenta de que, en su justificación, el recurso hace afirmaciones de hecho que se oponen frontalmente a las efectuadas -con innegable valor fáctico- por la sentencia recurrida, cuando sostiene que la denuncia de infracción -ahora reiterada- «decae ante el contenido de las actas que se acompañan, con propuestas y contrapuestas de los asistentes, e incluso una queja del Sindicato …presente en las reuniones a …para que busque alternativas al expediente, y no solo oposición a los documentos aportados... Las consultas existieron, las propuestas constan en las actas, pero la ausencia de acuerdo nada significa porque la norma obliga a negociar pero no a pactar». A ello añadimos dos consideraciones -obtenidas del relato de HDP- que en ese contexto fáctico acreditado apoyan la conclusión de la sentencia recurrida en orden a la existencia de voluntad negociadora: a) que previamente al despido colectivo objeto de autos, la empresa «… S.A. propuso la prórroga de un previo Acuerdo – obtenido en ERE- sobre reducción de jornada en un 30% y que tal posibilidad fue rechazado por la asamblea de los trabajadores; y b) que el número de trabajadores inicialmente afectados era de 15 y que la decisión final de despido se limitó a 11 trabajadores.



QUINTO.-

 

1.- Razonada más arriba -fundamento tercero- la vigencia del art. 6 del RD 801/2011, cumple indicar con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 (el empresario «deberá aportar»), así como del 124 LRJS (se «declarará nula la decisión extintiva» cuando «no se haya respetado lo previsto» en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando « el empresario no haya ... entregado la documentación prevista» en el art. 51.2 ET , de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012), de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue  proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo ( art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal  (art. 207.c) LRJS ).

En esta misma línea ya se movía la STS 20/03/13, rco 81/12 , cuando afirmaba que «... la principal finalidad del precepto ( art. 6 RD 801/2011 ) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias...».

 

2.- Entrando ya en el análisis de los términos en que se construye procesalmente el apartado C) del primer motivo del recurso de casación, relativo a una pretendida insuficiencia de información contable para acreditar la existencia de las invocadas causas económicas que pudieran justificar el despido colectivo, debemos comenzar por decir que a lo largo de los razonamientos y alegaciones que se contienen en el motivo, realmente no se determina en ningún momento de forma precisa cuál sea la documentación que no se aportó, salvo en lo que se refiere al grupo …o al grupo más amplio…, sino que se lleva a cabo una remisión constante al informe de la Inspección de Trabajo (folios 120 y siguientes) en el que ciertamente se afirma que las cuentas "...porque la empresa forma parte de un Grupo de Empresas ...no han sido presentadas inicialmente, ni en su totalidad a lo largo del periodo de consultas".

Ahora bien, en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida se pone de manifiesto la existencia de dos grupos de empresas:… . En cuanto al primero, realmente se presentaron las cuentas consolidadas de los años 2.009 y 2.010 con la comunicación inicial, tal y como se afirma en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia (folios 99, 248 y 281); en cuanto al segundo, el grupo …no se aportaron las cuentas en el periodo de consultas. Vinculado con ello, aparece que en el desarrollo que en el recurso de casación se lleva a cabo del motivo que examinamos ahora en modo alguno se concreta el grupo en relación con el que se sostiene esa falta de aportación de documentos contables, aunque por las referencias que se hacen al explicar los argumentos al artículo 6.4 del RD 801/2011 , al grupo…, a la empresa …y a las operaciones entre éstos y la empresa demandada puede deducirse que lo que se sostiene es, en primer lugar que no se han aportado las cuentas consolidadas del grupo … o las consolidadas del grupo…. Del resto de la documentación a que se refiere el artículo 6 del RD citado, únicamente se dice en el recurso que "...tampoco se aporta de modo completo tal y como advera la Inspección de Trabajo en su informe, que deja constancia que las cuentas no han sido aportadas inicialmente, ni se han aportado a posteriori en su totalidad, tal y como consta en el folio nº 126 y 128 de Autos..." folios éstos en los que nada se dice de la ausencia de documentos contables, salvo lo ya indicado. La denuncia de infracción legal que se articula en el motivo queda así en éste punto completamente indeterminada, tanto en lo que hace referencia a los defectos de la documentación contable, como a la trascendencia de tales defectos sobre la realización del periodo de consultas.

 

3.- En este sentido ha de tenerse en cuenta:

a) en las denuncias a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 23/03/12 (folios 18 a 24) y 13/04/12 (folios 25 a 28), la representación del sindicato accionante no hace referencia a documental alguna ausente en el procedimiento que no sea la relativa a los trabajadores afectados y a los criterios de selección ,cuestión ya tratada más arriba, así como a la que atañe al grupo del que es empresa matriz «…, SA», respecto de la que se predica - también- cualidad dominante en un grupo mayor en el que también se hallaría integrada «… S.A.»;

b) este planteamiento coincide plenamente con la postura adoptada por …en el periodo de consultas, tal como evidencian las actas correspondientes a las reuniones de 16/Marzo, 23/Marzo, 30/Marzo, 4/Abril y 13/Abril ;

c) la misma idea guía la demanda, en la que la ausencia de debida documental -y consiguiente indefensión- se centra exclusivamente en el art. 6.4 RD 801/2011 y en «la información de las cuentas del grupo de empresas»;

 d) que ello es sin duda atribuible a la circunstancia de que la parte social tenía a su disposición -desde el inicio del periodo de consultas- la práctica totalidad de la documentación relativa a «… S.A.» y las sociedades de la que la misma es matriz (alguna de aquélla como Anexo al informe de auditoría) y que en este sentido se consideraba suficientemente informada sobre la situación financiera de la empresa -y su grupo- para la que concretamente prestaban servicios; y d) con esta línea es básicamente coherente el propio recurso, en el que se insiste en la existencia de un grupo superior formado por las dos empresa codemandadas , reiterando la argumentación efectuada en las citadas reuniones del periodo de consultas y en las denuncias a la Inspección de Trabajo, respecto del desconocimiento -por la parte social del entramado social existente y de lo que resultaría ser -en consecuencia- la verdadera situación económica de la empresa … S.A.», dada su integración en el referido grupo de grado superior.

 

4.- Por ello, la posible falta de algún documento financiero/contable -como el informe de gestión- relativo a la empresa que ha adoptado la decisión extintiva o los posibles defectos observables en los que sí constan aportados, no tendrían trascendencia suficiente a los efectos negociadores durante el periodo de consultas, tanto porque no habían obstado a que los representantes de los trabajadores tuviesen un conocimiento cabal de la situación que permitiese negociar adecuadamente la razonabilidad de las medida propuestas para hacer frente a la crisis económica, cuanto porque la propia parte social no les había atribuido la importancia exigible para que su ausencia o defecto en la presentación pudieran acarrear la nulidad de la medida empresarial que se impugna.

 

5.- Mención aparte y escueta merece la alusión que -en ese mismo apartado de denuncia relativa a la defectuosa aportación documental- se hace respecto de que no está documentado el resultado económico de los «últimos tres trimestres» comparado «con otro periodo similar anterior». Y al respecto procede señalar:

a) que esa exigencia no es contemplada en el RD 801/2011;

b) que el art. 51.1.2º ET se refiere a tres trimestres consecutivos y no a tres trimestres últimos; c) que el referido periodo de tiempo se concibe por la norma no como necesario presupuesto del despido colectivo, sino como integrante de una de sus causas, la «disminución persistente» del nivel de ingresos o ventas [en autos se trata de pérdidas];

y d) si se ha aportado la documentación contable de 2010 y 2011, es claro que se proporcionado los resultados de seis trimestres consecutivos.



SEXTO .- Resta examinar si la obligación de aportación documental alcanzaba también al grupo que encabeza la codemandada …y al que el sindicato recurrente atribuye -como acabamos de señalar- la consideración de matriz en un afirmado grupo superior integrado por la citada y el dirigido por … cuestión a la que -por su importancia y complejidad- dedicaremos éste fundamento jurídico y los siguientes.

En este punto, la denuncia de infracción formulada en el primer motivo del recurso respecto a la necesaria aportación de la documentación del grupo de la empresa…, mantiene una evidente conexión con la que se sostiene en el motivo segundo que ahora analizamos y que se formula en relación con una pretendida infracción de la jurisprudencia aplicable sobre los grupos de empresa. La formulación de este motivo, tal y como se plantea, debería decaer por motivos formales, puesto que en él únicamente se citan dos sentencias dictadas por dos Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia - aunque éstas a su vez se refieran en sus razonamientos a la doctrina de ésta Sala sobre la referida materia--. Sin embargo, la denuncia de infracción legal del motivo primero del recurso debidamente ampliada ahora con la referencia indirecta a la doctrina de ésta Sala sobre los grupos de empresa, permite llevar a cabo un análisis más completo de la causa de impugnación que ahora abordamos.



SÉPTIMO .-


1.- En primer lugar han de destacarse -como ya hicimos, entre otras muchas, en la STS 25/06/09 rco 57/08 - las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral.


2.- Como consecuencia de tan escaso tratamiento, la cuestión primordial que se plantea es la de configurar lo que en la terminología mercantilista se conoce por «grupo de sociedades» y que en el campo laboral es generalmente denominado «grupos de empresas». Siguiendo la doctrina especializada hemos de decir que supone una forma de vinculación empresarial más intensa que las uniones consorciales, sindicatos y cárteles, pudiendo definirse -tal «grupo»- como el integrado por el «conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria».

Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos:

a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial (mantienen la titularidad del patrimonio) cuanto en el organizativo (se estructuran por sus propios órganos); y b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras (política empresarial común), bien sea en términos de control (grupos verticales o de subordinación) bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].


3.- El componente fundamental -de dificultosa precisión- es el elemento de «dirección unitaria». Para la doctrina mercantilista no basta -para apreciar su existencia y la consiguiente del grupo- la simple situación de control o dependencia societaria (por la titularidad de las acciones o participaciones sociales; y por la identidad de los miembros de órganos de administración), sino que es preciso que «la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común». Pero en el campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.


4.- Éste es el concepto amplio que sigue el art. 42.1 CCo , al entender que una sociedad es «dominante» de otra «dominada» o «filial» cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de votos o la mayoría de miembros del órgano de administración; concepto amplio que se desprendía también del art. 4 LMV (Ley 24/1988, de 24/Julio ; en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19/Diciembre), cuando disponía que «se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o indirectamente, las decisiones de las demás»; en la misma línea se encuentra el art. 2 RD 1343/1992 (6/Noviembre , de desarrollo de la Ley 13/1992, de 1/Junio, sobre entidades financieras), al preceptuar que para «determinar si existe una relación de control se atenderá a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores »; en similar sentido-, aludiendo a la concreta «unidad de decisión» se refiere el art. 78 LCoop (Ley 27/1999, de 16/Julio ); en parecidos términos se manifestaba el art. 87 LSA (ya derogada por el RD Legislativo 1/2010), al normar que «se considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación»; más sencillamente, el actual art. 4 LMV (redacción proporcionada por la aludida Ley 47/2007 ), dispone que « a los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio »; y en igual sentido se indica en el art. 19 del TR de la Ley de Sociedades de Capital (indicado RD Legislativo 1/2010, de 22/Diciembre), que « a los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otra».

Por otra parte ha de destacarse que nuestra tendencia legislativa es coincidente con la del Derecho comunitario, expresada en los arts. 1.2 º y 2 de la Directiva 7ª (13/Junio/1983) y en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 (traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril) y para el que «1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) "grupo de empresas": un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas»". En todo caso hemos de destacar que la concepción amplia del «grupo» responde a las recomendaciones del «Forum Europaeum».



OCTAVO .-


 1.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales".


2.- Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» ( SSTS 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.


3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

 a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» ( SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 –rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).



NOVENO .-

 

1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 rcud 3400/04 -;10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -, para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo;

b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo;

c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales;

 y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

 

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones:

a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél;

b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual  (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios);

c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes;

 d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»;

e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»;

y

 f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

 

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue:

1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) la confusión patrimonial;

3º) la unidad de caja;

4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa

«aparente»;  

y

 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

 

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

 

4.- Tras la precedente exposición de la doctrina hasta la fecha sostenida por la Sala, tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo ( art. 6 RD 801/2011 ; y art. 4 RD 1483/2012 ) impongan a la empresa dominante del grupo –concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la «limpieza» de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas (extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz), esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 , y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [ STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58].



DÉCIMO .-


1.- En el caso de que tratamos, el examen de la denuncia relativa a haberse desconocido la jurisprudencia acerca del «grupo de empresas» ha de partir de varias consideraciones de diferente orden.

 

a).- En el plano normativo, la obligación de aportación documental en los grupos de sociedades viene regulada en el art. 6.4 RD 801/2011 , a cuyo tenor: «Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante».

b).- Ya en el terreno fáctico ha de destacarse la redacción que ofrece el ordinal quinto de los HDP (cuya modificación, adición o supresión no ha sido propuesta por la parte recurrente) : «…., que son las empresas demandadas, tienen socios y Consejo de Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia fiscal». A lo que añadir -párrafo sexto del fundamento cuarto- la indicación fáctica de que «ambas empresas son por definirlo más claramente, cabezas de sus respectivos grupos, pero entre ellas no existe ni se ha acreditado más relación que la comercial», realizada a través de operaciones que no se han acreditado «fraudulentas o dirigidas a colocar a alguna de ellas en situación deficitaria».

c).- Tampoco la Sala puede pasar por alto que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación - tanto para la unificación de doctrina como el ordinario- comporta la cognición limitada a las infracciones legales que hayan sido alegadas por la parte recurrente, «y en la forma en que lo hayan sido», no pudiendo analizar cuestión diferente a las esgrimidas por las partes, a excepción de las materias de orden público y de derecho necesario (así, SSTS 19/02/08 -rco 46/07 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; y 20/03/12 -rcud 1830/11 -). Yd).- Descendiendo al concreto supuesto que debatimos, en el correspondiente apartado de infracción de la jurisprudencia aplicable al «grupo de empresas», el recurso se basa exclusivamente en cuatro diferentes datos:

1º) la «dirección única»;

2º) el trasvase comercial y la existencia de vínculos comerciales;

3º) la existencia de trabajadores que prestan servicios indiferenciados para «las dos empresas del grupo»; y

4º) la inexistencia de capacidad de decisión propia de cada una de las empresas, con sometimiento a …


2.- Por los datos que en autos se tienen por acreditados, a las sociedades en liza no alcanza la obligación de presentar cuentas consolidadas y que solamente se impone cuando una sociedad mercantil sea socia de otra y «dominante» de ella, en los términos que detallan los arts. 42 a 49 CCo y de los RD 1815/1991 y 1159/2010; lo que -en principio- no parece ser el caso de que tratamos, tal como incluso reconoció el Economista informante a instancia . Por ello es claro -conforme a lo dicho- que en el caso debatido era inexigible la aportación documental que describe la primera parte del mandato (cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas), que exclusivamente se impone a empresas a las que incumbe el deber de presentar cuentas consolidadas. Pero tampoco era necesario aportar con el expediente los documentos que refiere la segunda parte del reproducido apartado 4 «además de la documentación económica de la empresa solicitante ..., deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías», habida cuenta de que no consta acreditado en el formal relato de HDP –como la aplicación del mandato legal requiere- que las empresas tengan domicilio en territorio español, pertenezcan al mismo sector de actividad y que la solicitante… tenga saldo deudor con la codemandada  

3.- Finalmente, respecto de los datos que el recurso expresamente aduce para justificar la obligación de aporte documental por parte de … hemos de indicar: a) que la existencia de la dirección unitaria es incuestionable, pues viene determinada por la decisiva circunstancia de que entre las mismas media plena coincidencia de socios y Consejo de Administración, lo que nos sitúa ante un grupo -horizontal o de coordinación- de base personal e incluso societaria, con lo que no es ya que una empresa tenga participaciones en la otra, sino que los accionistas de ambas son los mismos; pero -como afirmamos precedentemente, al exponer la teoría general sobre la materia- éste es un elemento definidor de la propia existencia del grupo de sociedades y por sí solo no comporta obligación legal de formular cuentas consolidadas, ni de presentar la documentación a que alude el art. 6.4 RD 801/2011 y mucho menos determina una posible responsabilidad solidaria, sino que requeriría la concurrencia de otros datos nos remitimos a lo indicado «ut supra» ;

b) que la existencia de vínculos comerciales nada significa por sí misma y sólo el posible saldo -deudor o acreedor, según la perspectiva- tendría relevancia a los efectos previstos en el citado art. 6.4, pero tal extremo no consta en los HDP;

c) la prestación simultánea de servicios para empresas de uno y otro grupo es un dato que figura expresamente rechazado por la sentencia recurrida, por lo que no puede ser tenido en cuenta al no haberse producido revisión ad hoc del relato fáctico; y d) la ausencia de capacidad de decisión propia de cada una de las empresas es una consecuencia de la ya aceptada y legítima decisión unitaria, y por sí sola ninguna consecuencia comporta en el orden de que tratamos.

4.- El anterior apartado significa -dados los términos de los incombatidos hechos declarados probados y el limitado planteamiento del recurso a los aspectos formales que se han referido en el primer fundamento jurídico de esta resolución- que no es apreciable ninguna de las infracciones normativas denunciadas por el sindicato recurrente y que no pueda acogerse su pretensión sobre la declaración de nulidad de la medida extintiva, ex art. 124 LRJS . Por ello -de plena conformidad al detallado informe del Ministerio Fiscal desestimamos el recurso, sin imposición de costas art. 235.1 LRJS.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación del Sindicato … de …y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 06/Julio/2012 autos nº 12/2012 , absolviendo a …

Sin imposición de costas.

 

 

Se aporta sentencia nº 3749/2013 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 25 de julio del 2013, relativa al caso de empleador que ofrece en la conciliacion administrativa la posibilidad de readmitir al trabajador abonandole los salarios de tramitación hasta dicha feha y el trabajador se opone, continuando con l apresentacion de la demanda judicial.

Concreta la sentencia que el ofrecimiento del empleador no supone que se reponga la extinción contractual unilateral que habia realizado el empleador ni la negativa del trabajador supone una dimision puesto que no existia vinculación laboral, porque previamente se habia roto por la decisión unilateral del empleador.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 18-10-2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

 

" .- Ignacio prestó servicios de especialista, por cuenta de …desde el ….hasta el Lo hizo en virtud de tres contratos de trabajo de duración determinada, dos de ellos suscritos con intervención de empresa de trabajo temporal. El tercer y último contrato lo firmó directamente con…. Respondía a la modalidad de contrato de obra determinada, consistente en la realización de trabajos de galvanizado de materia según pedido de la empresa …Fijaba la duración hasta fin de obra y se sometía al Convenio Colectivo del Metal.


2º.- El … el trabajador recibía comunicación escrita de …, de finalización del periodo de vigencia del contrato en fecha …de ese mes, fecha en la que quedaría extinguida la relación laboral a todos los efectos.


3º.- Idéntica comunicación recibían otros cuatro trabajadores. Un quinto trabajador recibía comunicación el día…, sobre paso a prestar servicios para el…. desde el … de ese mes, por falta de suficientes pedidos para mantener la plantilla de la propia empresa, a la vez que le anunciaba la posible extinción de contratos por causas objetivas.


4º.- El …el trabajador presentaba papeleta de conciliación en el UMAC, en solicitud de que la empresa reconociera la improcedencia del despido de … de mayo, accediera a readmitirlo en su puesto de trabajo y a indemnizarle, con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta que la readmisión tuviera lugar. En el acto de conciliación celebrado …, la empresa reconocía la improcedencia del despido, la antigüedad a…, el salario día por importe de … y optaba por la readmisión con carácter indefinido a realizar en el plazo de tres días, para cuyo momento dejaba el pago de los salarios de tramitación una vez quedará acreditada la suma recibida por el trabajador en concepto de prestaciones por desempleo.

El conciliante no aceptó la propuesta de la conciliada, sobre el argumento de que no podía la empresa restablecer unilateralmente el vínculo laboral y con invocación del propio derecho a  obtener un pronunciamiento judicial sobre el despido. Se cerraba el Acta de conciliación sin avenencia.


5º.- A …el trabajador no acudió al trabajo, no lo hizo con posterioridad. La empresa le hacía llegar por burofax, entregado al destinatario el…, comunicación de que el ofrecimiento de readmisión hecho en el acto de conciliación había tenido lugar pese a la finalización de la obra para la que había sido contratado, como consecuencia de que los asesores de la empresa habían advertido del carácter posiblemente fraudulento de la contratación laboral; que reiteraba el ofrecimiento de readmisión, pues concurría aumento de carga de trabajo, hasta el punto de haberse visto obligada a acudir a la contratación temporal; que si persistía en su idea de esperar a obtener resolución judicial, entre tanto la empresa no tendría por devengados salarios.


6º.- En el mes de agosto la empresa quiso consignar a favor del trabajador la suma de …, en concepto de salarios de tramitación, que estimó devengados de…. Vio rechazada la consignación en resolución judicial. Ponía en conocimiento del trabajador el hecho de la consignación.


7º.- El salario día del trabajador asciende a …


8º.- Ni el año anterior al …ni en esa fecha el trabajador contó con la condición de delegado de personal, miembro del Comité de empresa ni delegado sindical."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por … frente a…. Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de…, con condena de la demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de…; a que, en todo caso le abone los salarios de tramitación devengados desde el … hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de …día. Esas cantidades devengan el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago."



SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por …ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha…, en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa "….", contra la sentencia de fecha …dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos seguidos en dicho Juzgado a instancias de D. Ignacio contra dicha empresa recurrente, y en consecuencia revocamos dicha resolución en lo relativo a los salarios de tramitación, acordando en su lugar que la condena por los salarios de tramitación debe comprender únicamente los devengados desde el…, manteniéndose el resto de los pronunciamientos."



TERCERO.- Por la representación de D. …se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el…. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Asturias de 30 de diciembre de 2011 (R-2867/2011 )

 

 

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha …se admitió a trámite el presente recurso.

Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.



QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18/06/2013, fecha en que tuvo lugar.




FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.-


1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar el importe y alcance de los salarios de tramitación en casos de despido reconocido como improcedente. La alternativa que se plantea a la Sala consiste en decidir si dichos salarios han de limitarse a la fecha en la que el trabajador rechazó la readmisión ofrecida por el empresario en el acto de conciliación administrativa o si, por el contrario, producido el rechazo de esa única oferta, los salarios de trámite han de extenderse hasta el día en el que se notificó la sentencia de instancia que confirmó la improcedencia del despido.


2. Según consta en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, el …trabajador recibió una comunicación de despido, con efectos desde el día …del mismo mes, en la que la empresa demandada le notificaba que "con dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral".

En el acto de conciliación administrativa celebrada ante el UMAC el día…, la empresa manifestó que se avenía a las pretensiones del actor, readmitiéndole como trabajador indefinido y con la antigüedad inicial, "debiendo producirse la reincorporación en el plazo de tres días, momento en el que se les abonarán los salarios de tramitación una vez acreditadas las sumas percibidas por los servicios públicos de empleo". El trabajador no aceptó el ofrecimiento y el acto concluyó sin avenencia. Posteriormente, por medio de burofax …la empresa recordó la oferta de reincorporación, sin que la misma fuera atendida por el interesado.


3. Deducida demanda por despido, la sentencia de instancia, lo calificó como improcedente y condenó a la empresa en los términos legales (readmisión o indemnización) con abono, en cualquier caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la propia resolución.


4. Recurrida en suplicación por la empleadora, la Sala de Asturias, en la sentencia de 23 de marzo de 2012 (rollo 260/12), que ahora se impugna en unificación de doctrina, acogió favorablemente el recurso y, aunque mantiene la calificación del despido como improcedente, limita los salarios de tramitación al día en el que se celebró la conciliación administrativa.



SEGUNDO.-


1. Contra dicha sentencia interpone la parte actora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de los arts. 56.2 del ET y 24 de la Constitución y seleccionando como contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de diciembre de 2011 (rollo 2867/11 ), firme en el momento de publicarse la recurrida y de finalizar el plazo de interposición de este recurso, que, también en una reclamación por despido de otro trabajador de la misma empresa y en circunstancias muy similares a la de los aquí demandantes, confirmando la resolución de instancia, condenó a la empleadora al abono de los salarios de trámite desde el día del despido hasta el de notificación de dicha resolución. Afirma la Sala en la sentencia referencial que el único camino para que el empresario no venga obligado a abonar al trabajador los salarios de tramitación es que le ofrezca la indemnización correspondiente y la deposite en el Juzgado de lo Social a su disposición, poniéndolo además en su conocimiento, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido. En consecuencia declaró su improcedencia y condenó a la empresa a readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a indemnizarla en los términos legales, con abono de los salarios de tramitación en cualquier caso.


2. Concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas, porque, como vimos, mientras que la recurrida limita los salarios de trámite al período comprendido entre el día del despido y el del ofrecimiento de readmisión en el acto de conciliación administrativa, la sentencia referencial,  por el contrario, los extiende hasta la fecha en la que se notifica la sentencia de instancia, siendo así que, en ambos casos, no se discute la improcedencia de los despidos y el resto de las circunstancias fácticas son esencialmente coincidentes, afectando a trabajadores de la misma empresa. Pese a ello, las soluciones son claramente discrepantes en lo que atañe al devengo o no de los salarios de tramitación, que es la única cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora.



TERCERO.- En relación a otros trabajadores de la misma empresa, hemos declarado ya, que la solución más ajustada a derecho se encuentra en la sentencia referencial. ( STS de 5 de febrero 2013 -rcud. 1314/12 -).

En efecto, el recurso merece favorable acogida porque, como ya insistimos en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2007 (R. 5018/06 ), teniendo en cuenta la doctrina sentada por la jurisprudencia de esta misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 1 de julio de 1996 (rcud. 741/1996 ), 3 de julio de 2001 (rcud. 3933/2000 ) y 24 de mayo de 2004 (R. 1589/03 ), hay que reiterar que "implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador". Por último, para que exista dimisión del trabajador (art. 49-4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial "

 

2. A lo que se puede añadir, " que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de establecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes. A ello debe añadirse que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes ( artículos 1261 y 1262 del Código Civil ), lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990 . Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC ) [...] Es indiferente a estos efectos que en el supuesto fáctico que contempla la referida sentencia de esta Sala de 1 de julio de 1996 , el ofrecimiento de readmisión se hiciese después de presentada la demanda, ya que lo decisivo es que en los tres casos -sentencias recurrida, de contraste y la aludida de esta Sala- el trabajador impugnó inicialmente el despido mediante la papeleta de conciliación ante el SMAC, que terminó sin efecto; intento conciliatorio que constituye un presupuesto del proceso mismo ( artículo 63 de la ley de Procedimiento Laboral ) y por tanto es un requisito esencial, juntamente con la demanda para constituir validamente la relación jurídico-procesal [...] por último hay que destacar que para apreciar la existencia de una voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador -dimisión- es preciso que exista un comportamiento de éste que de forma clara, evidente e inequívoca ponga de manifiesto dicha voluntad; lo que no concurre en el presente caso; en tal sentido se ha pronunciado retiradamente esta Sala (sentencia de 21 de noviembre de 2000 , entre otras muchas) ".

 

3. En esta misma línea doctrinal, cabe mencionar también nuestras más recientes sentencias de 7 de octubre de 2009 (R. 2694/08), dictada por el Pleno de la Sala , y la de 7 de diciembre de 2009 (R. 210/09 ), en la que, aunque se trataba de un supuesto de preaviso de despido y por ello entendimos que el contrato permanecía vivo y cabía la retractación empresarial, volvimos a reiterar  que " el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación ( S.TS. de 3 de julio de 2001 (rcud. 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (rcud. 1589/2003 ), 11 de diciembre de 2007 (rcud. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 (rcud. 2694/2008 ) entre otras) ".

 

4. Y si no resultaba obligado para el trabajador aceptar la oferta de readmisión que el empresario le formuló en el acto de conciliación administrativa, tal vez la mejor solución empresarial para limitar hastaentonces el devengo de los salarios de trámite, al margen de su eventual compensación "hasta que el despedido hubiera encontrado otro empleo" ( art. 56.1b) ET ) o, en su caso, su incidencia respecto a posibles prestaciones de desempleo del afectado, no era insistir en esa oferta de reincorporación después de extinguido el vínculo con carácter constitutivo, sino sustituirla por la alternativa de la indemnización, consignándola, beneficiándose así de dicha limitación en la forma prevista de modo expreso en el párrafo segundo del art. 56.2 ET , en la redacción vigente en la fecha en que se produjeron los despidos (31-5-2011), porque -insistimos- " lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe". La "opción" que el empresario dice haber ejercitado en el momento de la conciliación administrativa no es tal porque la misma sólo podría haberla efectuado, y a los efectos que aquí se dilucidan (la extensión de los salarios de tramitación), bien una vez concluido el proceso de despido "en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia" ( art. 56.1 ET ) que declarara su improcedencia, o bien, cuando así lo reconociera el propio empleador "si ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste" ( art. 56.2.2º ET ).



CUARTO .- Todo lo dicho conduce, de conformidad con lo mantenido en el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso, a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a que, resolviendo el debate de suplicación, se desestime el recurso de tal clase interpuesto en su día por la empresa, manteniendo así el pronunciamiento de instancia; sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de

D. Ignacio frente a la sentencia dictada el … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº…. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº  de Oviedo, autos núm…, seguido a instancias del ahora recurrente contra…. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

 

Se aporta la sentencia del Tribunal supremo nº  2147/2013, de dieciséis de abril de dos mil trece, en unificación de doctrina, que hace referencia a los casos en los que en relación a la indemnización por despido, se ha considerado por los tribunales como error excusable o error inexcusable y que ha determinado el signo de la posible decisión extintiva.

En concreto se califica como excusable algunos casos  por la escasa diferencia de la cuantia reconocida, por no haber incluido algun concepto salarial de relativa complejidad en su determinacion, por la inexistencia de mala fe en el error del calculo...

Y por el contrario existe una calificacion como inexcusable de los casos  en los que se calcula la indemnizacion con salario neto del trabajador en vez de salario bruto, no se tiene en cuenta la antiguedad real, por calculo erroneo de la indemnizacion con cuantias desproporcionadas...


 

 

 

 

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.

 

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª … , en nombre y representación de D. … contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha … , recaída en el recurso de suplicación nº…, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, dictada el… , en los autos de juicio nº… , iniciados en virtud de demanda presentada por Edemiro , contra … y el… , sobre DESPIDO.

 

Es Ponente la Excma. Sra. Dª…., Magistrada de Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Con fecha… , el Juzgado de lo Social nº .. de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Edemiro contra las empresas…, declarando la procedencia del despido del actor, correspondiendo a las empresas … con carácter solidario, como empleadoras, completar la indemnización puesta a disposición del actor en la cuantía de 4.566,62 euros, absolviéndolas del resto de pedimentos, así como a las demás codemandadas y a D. Joaquín .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

 

"Primero.- La parte actora, D. … celebró contrato de trabajo con D. Joaquín…. En fecha … el actor comunicó su baja voluntaria con efectos del…, ...comenzó a prestar servicios para …con la misma categoría de delineante proyectista, percibiendo un salario mensual bruto de 3.198 euros con prorrata de pagas extras. No cambió de centro de trabajo y siguió realizando las mismas funciones.

 

Segundo.- En fecha …la empresa … comunica al actor la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art. 52.c) E.T . en relación con el art. 51.1 en base a la difícil situación económica, con efectos del 30-11-10, según carta del siguiente tenor literal: Por la presente vengo a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con amparo en lo dispuesto en el artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 51.1 del mismo cuerpo legal . Los hechos que motivan esta decisión es la difícil situación económica que viene atravesando la empresa en los últimos años que hacen inviable mantener la actividad de la misma. Las pérdidas producidas en los últimos ejercicios y que se reflejan en las cuentas de resultados de la entidad arrojan los siguientes saldos en pérdidas: - 2008. 43.606,95; - 2009. 57.203,33.

Como sabe, los ingresos de explotación, desde el año … han venido reduciéndose considerablemente, debido a la actual crisis económica, especialmente agravada ene. Sector de la construcción. Las cifras de ingresos son reveladoras en este sentido: 66.813,00 en 2008; 39.800,00 en 2009; y 12.000,00 a octubre…, siendo las pérdidas acumuladas a esta misma fecha de 54.445,11. Por otra parte, los dos únicos proyectos en marcha (Torrelodones y Getafe) se encuentran paralizados debido a la falta de aprobación de las administraciones respectivas (Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Getafe), por lo que la empresa carece de actividad alguna y la previsión de ingresos es nula, además de no existir previsión de encargo alguno. La situación económica de … es idéntica: las pérdidas del año 2008 fueron 684,49 y en 2009 de 4.418,25; a octubre de 2010 ascienden a 6.035,42. También los ingresos han disminuido en el mismo periodo: 486.201,11 en 2008; y 212.643,30 en 2009; y, 72.477,38 a….

De conformidad con todo lo expuesto anteriormente, la dirección de la empresa ha tornado la decisión de proceder al cese de su actividad ante la imposibilidad de mantener la misma con un mínimo de viabilidad económica. A pesar de todos los esfuerzos realizados por la Empresa en busca de otras posibilidades que no contemplaran esta drástica solución, resulta totalmente necesaria la amortización de su puesto de trabajo pues el mantenimiento de la empresa llevaría irremisiblemente a una situación de quiebra económica en caso de mantener su estructura en funcionamiento y sus gastos, sin ningún ingreso en contrapartida, lo que hace irremediable su cierre. Reconociendo su esfuerzo y dedicación durante los años que ha prestado servicios para la empresa, lamentamos tener que adoptar esta decisión de proceder a la amortización de su puesto de trabajo por cese de la actividad de la empresa, en base a un despido objetivo por causas económicas y productivas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de Trabajadores . En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto la extinción que se le comunica tendrá efectos el próximo día 30 de noviembre. La falta de tesorería impide que en este momento la compañía pueda poner a su disposición la indemnización legalmente prevista que, en su caso, asciende a 38.332.30 (20 días por año de servicio, con el límite de una anualidad). A la fecha efectiva de la extinción, le será abonado el 60% de dicho importe(22.999,38 euros), correspondiendo al Fondo de Garantía Salarial, por responsabilidad directa (conforme al artículo 33 ET ) el pago del restante 40 %. Le ruego que, a los efectos de la constancia de la entrega de la presente comunicación, firme el recibí de la presente comunicación.

 

Tercero.- La empresa ... fue constituida el 5-3-86, por D. … , nombrándose administradores solidarios a D….. El domicilio social inicial fue Princesa 22. En 1988 el Sr. … y su esposa la Sra. …adquirieron las acciones de los otros dos accionistas, y el Sr. …fue nombrado administrador único. En 1997 se transformó en Sociedad Limitada. El 28 de enero de 1996 se traslada el domicilio a la C/ Gran Vía 59, 11, letra C. Constituye su objeto social: el asesoramiento, dirección, gestión y realización de toda clase de obras y construcciones, tanto públicas como privadas. En los años 2006 y 2007 tiene beneficios según la cuenta de pérdidas y ganancias (612). En 2008 tiene pérdidas de 43.606,95 euros (f. 633). En el ejercicio 2009 las pérdidas son de 57.203,33 euros (f.666). Para 2010 provisionalmente las cuentas arrojan pérdidas de 98.915,45 euros (f. 704). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de 25-11-10. La empresa contaba con dos empleados, uno de ellos el actor, que fueron despedidos el 30-11-10. En el año 2007 (modelo 347) facturó a…. 133.795,20 euros. A …21.715,20 euros. En 2008, a…  66.645,48 euros y a … 10.957,60 euros. En 2009, a…. 46.168 euros.

 

Cuarto.- La empresa …se constituyó el 30-6-93, siendo socios fundadores, D….. Se nombró administrador único a D. . El domicilio inicial radicaba en Princesa 22. En 1997 se traslada el domicilio a Gran Vía 59, 11, letra C. Se nombran administradores solidarios a D. …. En 2008 D. …venden sus participaciones a D….. El mismo día, 12-12-08, se otorga escritura de adaptación con cese y nombramiento de cargos de sociedad limitada ordinaria en sociedad limitada profesional. Se nombra administrador solidario a Doña…. El objeto social lo constituye: la realización de proyectos y direcciones de obras, así como cuantos aquellos trabajos y actuaciones relacionadas directamente con la actividad de la arquitectura. En los ejercicios …tuvo beneficios según la cuenta de pérdidas y ganancias (f. 783). En … las pérdidas fueron de 684,89 euros f. 804). En 2009 las pérdidas alcanzaron 4.148,25 euros (f.852). Para …provisionalmente las pérdidas son de 45.403,16 euros (f. 899). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de 25-11-10. Tenía un empleado de alta que fue despedido el …(f. 900). En el año 2007 (modelo 347) facturó…. 123.795,20 euros. …. 100.227,42 euros. A…. 29.800,27, de un total de 1.203.470,70 euros. En 2008, a…. 66.645,48 euros. En 2009, a…. 46.168 euros, a…. 8.410 euros (f. 885 y ss).

 

 Quinto.- …se constituye el…, siendo socios fundadores D….. Se nombra administrador único a D. Joaquín , y apoderados los otros dos socios. El domicilio se establece en Gran Vía 59, 11, letra A. En enero …se nombran administradores solidarios al Sr…. Tiene como objeto social Comprar y vender, ya sea en nombre propio o por cuenta ajena, toda clase de bienes de licito comercio destinados al consumo, así como intermediar en la distribución de los mismos. La compra y venta de toda clase de inmuebles, la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets... según la cuenta de pérdidas y ganancias. en el ejercicio … tuvo pérdidas por 30.167,76 euros (f.1019). En … las pérdidas son de 41.287,84 euros (f. 1046). En …las pérdidas ascienden a 14.104,83 euros (f. 1080). Provisionalmente la cuenta de resultados para …supone pérdidas de 6.041,40 euros. La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. Esta empresa no tiene personal. En … (modelo 347) facturó a Rivas Lafarga S.L. 18.560 euros. En … a la misma sociedad 26.100 euros. En…, 4.640 euros (folios 1113 y ss) Ha practicado retenciones por actividades profesionales en el ejercicio …(f. 1123).

 

Sexto.- se constituye el…. A medio de escritura de …comparece en calidad de liquidador único para elevar público los acuerdos sociales para la disolución, liquidación extinción de la sociedad. Figura inscrita la extinción. Tenía domicilio en Gran Vía 59, 11. El objeto social era la promoción y construcción de toda clase de edificaciones. La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de …era consejero.


Septimo.- La empresa…. se constituye el…, siendo sus accionistas D…., siendo ambos administradores solidarios. El domicilio social se fija en C/ Gran Vía 59, 11. Su objeto social es: la compraventa de todaclase de inmuebles y la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets o naves. Según la cuenta de resultados, pérdidas y ganancias, en los ejercicios …tuvo beneficios. En …presentaba pérdidas por 42.628,78 euros. En 2009 las pérdidas ascendían 1 124.179,18 euros. Provisionalmente para el 2010 las pérdidas son de 23.869,76 euros (f. 1173 y ss). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. No tiene empleados. En 2007 (modelo 347), de un total de 1.301.443,04 euros, facturó a…. 18.560 euros, a …21.715,20 euros. En 2008, de un total de 434.205,60 euros, a …10.857,60 euros y a…. 26.100 euros. En 2009, a…. 4.640 y a…. 8.410 euros. En el año …ha realizado retenciones por actividades profesionales (f. 1293 y ss.).

 

Octavo.- …se constituye el … fijando el domicilio social en Fuencarral 104. Se nombra administrador único al Sr. …. Su objeto social es: Compra y venta de toda clase de solares, la promoción, urbanización, construcción, reforma de fincas rústicas o urbanas, y realizar sobre ellas todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets o naves. No constan en el R.M. depósito de cuentas. La hoja registral está cerrada por falta de depósito de cuentas y de baja provisional en Hacienda.

 

Noveno.-…. se constituye el …siendo socios fundadores D…., con domicilio en Gran Vía 509, nombrándose a los tres socios administradores solidarios. Su objeto social es: la promoción, construcción, compra, venta, administración, gestión, tenencia y arrendamiento, por cuenta propia o ajena, de viviendas, locales comerciales, chalets y cualquier otro tipo de edificación y construcción, bien de renta libre.... según la cuenta de pérdidas y ganancias del R.M. tuvo beneficios en el ejercicio … hay pérdidas por 106.920,47 euros. Y en …de 58.884,69 euros. Provisionalmente para … las pérdidas son de 51.024 euros (f. 1372 y ss.). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. No tiene empleados. Ha practicado retenciones por actividades profesionales en …

 

Decimo.- …se constituye …siendo los accionistas fundadores D…., siendo los tres administradores solidarios. El domicilio se fija en Fuencarral 14. Su objeto social es: compra y venta de toda clase de solares y la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales... En el Registro Mercantil aparece cerrada provisionalmente desde enero de … por no haberse depositados los estados contables de los ejercicios …y siguientes, y dada de baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda

 

Decimoprimero.- …se constituye el…, y su objeto es la construcción de toda clase de obras públicas y privadas, la ejecución de obra por contrato o por administración, por cuenta propia o ajena, la promoción, estudio, confección y realización de proyectos de obras..., con domicilio social en C/ Boix y Morer 11 de Madrid, y el órgano de administración es un Consejo de Administración del que no forma parte el Sr. …n ni ninguna de las otras mercantiles demandadas, y tampoco es apoderado. En fecha 12-4-05 se amplió capital, comprando participaciones …

 

Decimosegundo.-…. se constituye el …siendo socios fundadores D. …, fijando el domicilio en Gran Vía 59, 12- A, nombrándose administrador único al Sr. Florentino . Su objeto social es la inversión y tráfico mercantil inmobiliario. La construcción, compra venta, cesión, tenencia, promoción, urbanización, parcelación etc de toda clase de bienes inmuebles. Dicha sociedad es titular de finca sita en C/ Palafox 7 por compra el …con suscripción de préstamo hipotecario. El Sr. Joaquín a fecha …era apoderado.

 

Decimotercero.- D. Joaquín es arquitecto,_y como tal ha venido ejerciendo. por rendimientos del trabajo en 2007 percibió dé…. e …26.576,55 euros y 15.025,30 euros, por actividades económicas de…. 113.520 euros, y por alquileres de …5.49,96 y de …4.209,96 euros. En 2008 percibe por actividades económicas de…. P. 61.901,80 euros, en 2009 28.430 euros y 15.000 euros en 2010. Por alquiler de …en 2008 1.052,49 euros. Presentaba a fecha …en cuenta del …un saldo de 1.029,63 euros, y en el …de -159,74 euros.

Ha solicitado prestación de jubilación como mutualista del Sistema de Previsión de Arquitectos Superiores (f. 950). El Sr. Joaquín es el socio único de …., tiene el 60% de acciones de…, el 50% de acciones en…. E…., el 49,9% de..., y el 33% de…. y …Además es administrador solidario de …y administrador único de .Fue consejero de …

 

Decimocuarto.- El …S.L. adquirió un vehículo…. El …por medio de leasing la…. accede a un …(f. 777)….. ha abonado facturas de taller de ambos vehículos (f.240 y ss.)

 

Decimoquinto.- Las obra de Torrelodones se encuentra en fase de informes, aprobaciones administrativos y cambios de normativa urbanística (f. 1508 y SS.). El proyecto para la obra de Getafe se presentó en … (f. 1504).

 

Decimosexto.-…. a fecha 15-11-10 tenía un saldo de 234,76 euros y en el …-263,92 euros (f. 715 y 719). …tenía a esa fecha en el …saldo de 758,45 euros y en …-184,27 euros (f. 921 y 912).

 

Decimoséptimo.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores ni cargo sindical.

 

Decimoctavo.- Se presentó papeleta de conciliación el …celebrándose el acto sin efecto.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, D. … formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha…, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D….contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. …de los de MADRID, de fecha … , en los autos número …seguidos en virtud de demanda presentada contra …, en reclamación por Despido, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución.".



CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada Dª…, en nombre y representación de D…., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia e…, recurso …y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el…, recurs….



QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día…, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº… de Madrid dictó sentencia e…, en autos número…, seguidos a instancia de D….frente a … en reclamación por despido, estimando en parte la demanda formulada, declarando la procedencia del despido del actor, correspondiendo a las empresas…, con carácter solidario, como empleadoras, completar la indemnización puesta a disposición del actor en la cuantía de 4.566'62 euros, absolviéndolas del resto de los pedimentos, así como a las demás codemandadas.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor celebró contrato de trabajo con D. Joaquín en…. El…, el actor comunicó su baja voluntaria, con efectos de…. El …comenzó a prestar servicios para…, con la misma categoría de delineante proyectista, realizando las mismas funciones en el mismo centro de trabajo. El …la empresa…, le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 c) ET , en base a la difícil situación económica de la empresa, con efectos del .... En la carta hacía constar que "la falta de tesorería impide que en este momento la compañía pueda poner a su disposición la indemnización legalmente prevista que, en su caso, asciende a 38.332'30 euros (20 días por año de servicio con el límite de una anualidad). A la fecha efectiva de la extinción le será abonado el 60% de dicho importe (22.999'38 euros) correspondiendo al Fondo de Garantía Salarial, por responsabilidad directa (conforme el artículo 33 ET) el pago del restante 40%".

Recurrida en suplicación, por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el…, recurso número…, desestimando el recurso formulado.

La sentencia razona que la demandada ha cumplido el requisito de poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio pues en empresas de menos de 25 trabajadores la responsabilidad del abono del 40% de dicha indemnización es del FOGASA, por lo que la empresa solo ha de abonar el 60% de la citada indemnización. Continua razonando la sentencia que ha de calificarse de error excusable la diferencia entre la cantidad que la empresa puso a disposición del trabajador -22.999'38- euros y la que debió poner -27.566 euros-, siendo tal diferencia consecuencia de los topes legales que, debe aplicar el FOGASA para hacer frente al 40% de la indemnización a su cargo, cuestión jurídica que ha tenido que ser resuelta por los Tribunales, lo que revela una cierta complejidad como se ha señalado, que obligaría a calificar de excusable el error sufrido por la empleadora.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando dos sentencias como contradictorias, una por cada uno de los motivos del recurso. Para el primer motivo aporta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de …y para el segundo motivo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de…,.

La representación letrada de las demandadas…, ha impugnado, el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que interesa se declara la improcedencia del recurso.



SEGUNDO .- Procede el examen de la sentencia invocada para el primer motivo del recurso para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo establece el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias han llegado a pronunciamiento distintos.

La sentencia de contraste invocada para el primer motivo del recurso, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de octubre de 2010, recurso número…, estimo el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Caridad , contra la sentencia dictada …por el Juzgado de lo Social nº …de A Coruña , en autos…, seguidos contra la empresa…, en reclamación por despido.

Consta en dicha sentencia que la actora comenzó a prestar servicios con antigüedad de … , habiendo sido despedida con fecha de efectos del …por causas objetivas económicas, poniendo a disposición de la actora un cheque por el importe del 60% de la indemnización, indicándole que el resto será abonado, previa solicitud, por el FOGASA. La sentencia razona que el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores no posibilita que la empresa no cumpla el requisito de poner a disposición la totalidad de la indemnización, pese a que por tratarse de una empresa que tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores el FOGASA abone, por imperativo legal, el 40% de la indemnización, por lo que, al no haber cumplido, el requisito de la puesta a disposición de la indemnización, el despido ha de ser declarado nulo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS pues en ambos casos se trata de trabajadores que han sido despedidos por causas objetivas económicas, procediendo la empresa en el momento de comunicarles el despido a señalar que únicamente abonaba el 60% de la indemnización, al tener la empresa menos de 25 trabajadores, correspondiendo el abono restante al FOGASA, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la recurrida entiende que se cumple el requisito del artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores con poner a disposición del trabajador el 60% de la indemnización, la de contraste razona que para cumplir dicho requisito ha de ponerse a su disposición el importe total de la indemnización.

Habiendo cumplido los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.



TERCERO .- La letrado representante de D. …alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 53.1) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo establecido en el artículo 33.8 de dicho texto legal .

Señala que la literalidad del artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores no permite que el alcance de la obligación que establece quede limitado a la parte de indemnización de exclusiva responsabilidad empresarial, sino que exige claramente que la empleadora ponga a disposición del trabajador el importe correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de…, recurso número 958/12 , en la que ha establecido lo siguiente: " El art. 53.1.b) del ET ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal . Por ello, si bien es cierto que el precepto cuya infracción se denuncia establece que el empresario de "poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio", este precepto ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal , que la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido -la de la Ley 43/2006-, que "en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ". De esta forma, en el supuesto regulada en esta norma el FOGASA se convierte en responsable directo del pago de la indemnización, por lo que la obligación de puesta a disposición se refiere a únicamente al importe que corre a cargo del empresario, sino que el empresario tenga el deber de anticipar el importe que debe abonar el Fondo. Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, que se refuerza en la redacción de la ley 3/2012 ("el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador..."), pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13 y 20 del Real Decreto 505/1995 ; normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan lo anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de junio , 24 de noviembre , 12 de diciembre de 1992 y 11 de mayo de 1994 . En estas sentencias se establece que el Fondo "tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores", si bien admiten que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo, como había ocurrido en el caso resuelto por las sentencias citadas, en el que la empresa había mejorado la indemnización, abonando el 60% de la indemnización legal más la mejora íntegra, reclamando los trabajadores el 40% restante al Fondo, siendo los trabajadores "titulares del mencionado derecho" de reclamación frente al Fondo."

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al asunto ahora sometido a consideración de la Sala, procede desestimar el motivo formulado.



CUARTO .- La sentencia invocada para el segundo motivo del recurso, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 20 de noviembre de 2003, recurso número 979/03 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, el 28 de julio de 2003, declarando nulo el despido del actor, condenando a la demandada a que le readmita, abonándole los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta que la readmisión tenga lugar. Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada … desde el 19 de marzo de 1996, habiendo sido despedido mediante despido objetivo de carácter económico mediante carta de 24 de abril de 2003, procediendo la empresa a hacerle entrega del importe del 60% de la indemnización, 3.448'45 euros, informándole que el 40% restante deberá solicitarlo directamente al FOGASA. La sentencia razona que la empresa puso a disposición del trabajador, al entregarle la carta de despido 3.448'45 euros, siendo la cantidad correcta 4.122'06 euros, radicando la diferencia en la aplicación por parte del FOGASA de los límites legales previstos en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 33.8 de dicho texto legal , respecto a la determinación del 40% de la indemnización a cargo del FOGASA. La sentencia razona que la equivocación del empleador fue doble, al no haber tenido en cuenta los límites legales de la responsabilidad del FOGASA y haber calculado la indemnización conforme a un salario inferior al real, no pudiendo calificarse tal error de excusable, por lo que ha de calificarse de nula la decisión extintiva.

 

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción pues en ambos supuestos se trata de despidos objetivos por causas económicas en empresas de menos de 25 trabajadores, en los que la empresa en el momento del despido pone disposición del trabajador el 60% del importe total de la indemnización advirtiendo que el 40% restante es a cargo del FOGASA. La cuestión surge porque al aplicar el FOGASA los límites legales al importe del salario de los trabajadores, no cubre la totalidad del 40% de la citada indemnización, lo que supone que la empresa no ha puesto a disposición del trabajador el importe correcto de la indemnización por despido objetivo. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que se trata de un error excusable, la de contraste lo tilda de inexcusable, con las pertinentes consecuencias en orden a la calificación del despido.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.

 

 

QUINTO.- El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, que la sentencia impugnada infringe el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 33.8 y 53.4 del dicho texto legal, así como el 122.2 de la LRJS .

Aduce que, en su caso, el FOGASA, aplicando sus topes y parámetros, abonará 10.766 euros, por lo que la empresa debió de pagar al actor la diferencia hasta completar los 38.376 euros, es decir, debió abonarle 27.566 euros y abonó unicamente 22.999'38, lo que no es un error excusable, sino un claro incumplimiento del requisito exigido por el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

 

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

 

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

 

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros – unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

 

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción".

Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

 

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

 

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

 

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

 

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

 

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

 

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

 

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

 

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

 

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

 

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros. STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

 

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

 

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

 

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

 

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurrida más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

 

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

 

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

 

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

 

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un añoprescindiendo de dichos periodos.

Atendiendo los anteriores criterios hemos de concluir que estamos ante un error inexcusable ya que, si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma.

En efecto, el párrafo primero del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que "En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por ciento de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia.... o por la causa prevista en el párrafo 4 del artículo 52....". A renglón seguido el segundo párrafo dispone que "El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo".

El citado apartado señala: "En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las pagas extras."

Hay que señalar asimismo el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar -la empresa abonó 22.999'38 euros, cuando debió consignar 27.566'- euros, es decir 4.566'62 euros- lo que impide calificar el error de excusable por no ser escasa cuantía de la diferencia entre una y otra cantidad.



SEXTO .- Por todo lo razonado, al no haber cumplido la empresa demandada los requisitos formales que establece el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar la improcedencia del despido por defecto de forma en la puesta a disposición de la indemnización que legalmente corresponde.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación letrada de D. …  contra la sentencia dictada el …por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número…, interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número …de Madrid, el … , en autos número…. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada de D. … declarando improcedente el despido del citado trabajador, condenando solidariamente a las demandadas…. a que, a su opción, a ejercitar en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de esta resolución, le readmitan o le indemnicen con la cantidad de 38.332'30 euros más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución. Si la empresa optara por la indemnización deberá abonar al trabajador la cantidad de 4566'62 euros, en concepto de diferencias en la indemnización. Si optara por la readmisión el trabajador deberá devolver a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.


Se aportan algunos documentos concretos del caso resuelto favorablemente para trabajadora del sector de Hosteleria  por el que le notifican un despido disciplinario para extinguir su relación laboral. El empleador habia cometido determinados incumplimientos por lo que  la trabajadora de forma previa al despido habia presentado denuncia laboral que tambien tiene un resultado favorable a sus intereses  con informe del Inspector de trabajo que inicia expediente sancionador. Finalmente la sentencia determina la improcedencia del despido ante la incomparecencia del empleador y se le de la opcion de readmision o indemnización con abono de los dias de salarios dejados de percibir.

Se muestra la carta que entrega el empleador a la trabajadora.   

 

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Se presenta papeleta de conciliacion y se acude el dia de la cita, pero al no presentarse el empleador se tiene por "intentado  y sin efecto".

 


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El siguiente paso es presentar la demanda judicial en reclamación por el despido, por lo que  el juzgado comunica que se admite a tramite la demanda y se señala el día de la vista.    

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La trabajadora de forma previa a la extincion del contrato laboral , presento denuncia ante la Inspección de Trabajo por los incumplimientos que realizaba el empleador respecto a los dias de descanso, horas extraordinarias y cantidades adeudadas no abonadas. 

 

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La  Inspeccion de Trabajo emite un informe que inicia el procedimiento sancionador y es favorable a la trabajadora reflejando los incumplimientos que se han cometido por parte del empleador que tampoco acude a todas las citas con el Inspector. 

 

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La sentencia del Juzgado reconoce la improcedencia del despido disciplinario practicado y condena a la readmision del trabajador o a la indemnización con el abono de los salarios dejados de percibir.

 

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TRIBUTACION EN LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO


La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, introdujo novedades en esta materia relativa al tratamiento en el IRPF de las indemnizaciones por despido improcedente.
Esta Ley instauró algunas reglas básicas a tener en cuenta a la hora de abonar y/o percibir una indemnización por despido:

1.- Se elimina la exención específica relativa a extinciones previas al acto de conciliación

2.- Se consideran exentas las indemnizaciones por despido abonadas cuando se produce un despido con reconocimiento empresarial de improcedencia (los llamados despidos exprés que se regulaban en el artículo 56 de Estatuto de los Trabajadores hasta 11 de febrero de 2012) siempre que se hayan producido entre el 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor de la Reforma Laboral de 2012) y el 7 de julio de 2012 (día anterior a la entrada en vigor de estas nuevas normas de retenciones de IRPF en las indemnizaciones por despido).

Se ha producido la modificación de la Ley 35/2006 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF) quedando establecido de la siguiente manera:

1.- Con efectos desde el 12 de febrero de 2012, se elimina el segundo párrafo de la Ley 35/2006, art.7.e), dónde se establecía una exención específica relativa a extinciones previas al acto de conciliación y que hacía referencia a este tipo de despidos.

2.- Se mantiene la exención de las indemnizaciones de quienes fueron objeto de un despido exprés entre el 12 de febrero de 2012 y el 8 de julio de 2012 a través de una norma transitoria ad-hoc (Ley 35/2006, disp.trans.22ª modif L 3/2012 disp.final 11ª).

Quedan, por tanto, exentas de retenciones por IRPF las indemnizaciones de los despidos entre 12 de febrero de 2012 y 8 de julio de 2012 en los que el empleador reconoció la improcedencia del despido en el momento de su comunicación o en cualquier otro anterior al acto de conciliación.
En estos casos, dichas indemnizaciones están exentas en la cuantía que no exceda de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.
A partir del 8 de julio de 2012 para garantizar la exención fiscal de las indemnizaciones de despidos en los que se reconozca empresarialmente la improcedencia resulta imprescindible que el trabajador impugne el despido, al menos en vía administrativa y se obtenga avenencia en la conciliación.

Así lo entiende, incluso, la Agencia Tributaria (AEAT) en su página web:


Modificaciones tributarias introducidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral
• Exención de las indemnizaciones por despido o cese del trabajador

Con efectos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, esto es, a partir del 12 de Febrero de 2012, la Disposición final undécima de la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modifica la letra e) del artículo 7 de exención de las indemnizaciones por despido o cese del trabajador y añade una nueva disposición transitoria vigésima segunda a la Ley 35/2006, Indemnizaciones por despido exentas, introduciendo con ello las siguientes novedades:
1.- Se deroga del artículo 7.e) de la Ley 35/2006, el párrafo segundo sobre la exención de la indemnización si se produce la extinción del contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación. Por lo que para declarar la exención de las indemnizaciones por despido será necesario que se produzca Conciliación o la resolución judicial. No obstante se añade una nueva DT 22ª a la Ley 35/2006, que mantiene la exención para la anterior situación, si los despidos se han producido desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley. Despidos producidos desde el 12 de febrero de 2012 a 7 de julio de 2012.
2.- El nuevo párrafo segundo del artículo 7.e), que sustituye al anterior párrafo tercero, sigue estableciendo en los despidos colectivos, con los cambios que dispone la presente ley para el artículo 51 del ET, y en los producidos por las causas previstas en el 52.c) de dicho Estatuto, como cuantía exenta los límites que se determinan con carácter obligatorio para el despido improcedente (33 días por año trabajado y 24 mensualidades, artículo 56 ET) en vez de la cuantía obligatoria que fija para cada uno de ellos el propio ET.
La nueva DT 22ª añadida a la Ley 35/2006, fija que las indemnizaciones consecuencia de los expedientes de regulación de empleo en tramitación o con vigencia en su aplicación a 12 de febrero de 2012 (DT 10ª de la L3/12) aprobados por la autoridad competente a partir de 8 de marzo de 2009, estarán exentas en la cuantía que no supere 45 días de salario y 42 mensualidades.

En definitiva si se trata de despidos objetivos y colectivos, por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, la realización de estos despidos implica una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. En este sentido la Ley del IRPF establece que estarán exentas las rentas en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con el art. 51 del E.T o producidos por las causas previstas en la letra c) del art. 52 E.T. siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos para el despido improcedente.


Por tanto la indemnización en estos despidos estará exenta incluso si es superior a la legalmente establecida pero con los límites establecidos para el despido improcedente.
Si se tratara de despidos no basados en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, la indemnización de los despidos improcedentes tras la reforma laboral establece que para contratos iniciados a partir del 12 de febrero de 2012, 33 días de salario por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades; para contratos iniciados antes del 12 de febrero de 2012, la indemnización será de 45 días de salario por año trabajado hasta esa fecha y a razón de 33 días de salario por año trabajado a partir de la misma. Se establece el límite máximo de 720 días, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultare un nº de días superior en cuyo caso se aplicara este, con el límite de 42 mensualidades.
Fiscalmente las indemnizaciones por estos despidos, teniendo en cuenta que la reforma laboral elimina la posibilidad de que cuando se extinga el contrato, con anterioridad al acto de conciliación estarán exentas la indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, desaparece cualquier fundamento legal para que las empresas sin previa conciliación administrativa o judicial y/o sentencia judicial, puedan abonar directamente indemnizaciones por despido quedando exenta de IRPF. En definitiva las indemnizaciones por estos despidos abonadas a partir del 8 de julio de 2012 estarán sujetas a IRPF si no existe un trámite de conciliación administrativa previa.
Si se tratara de extinciones de contrato por voluntad del trabajador, la indemnización varía en función del tipo de extinción, si se trata de una extinción por movilidad geográfica lleva aparejada una indemnización de 20 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades; si se trata de extinciones por modificación sustancial la indemnización es de 20 días por año trabajado con un máximo de 9 mensualidades y en los casos de extinción del contrato por incumplimientos graves del empleador la indemnización es la referida para despidos improcedentes.
Fiscalmente en estas indemnizaciones, en los casos de movilidad geográfica y modificación sustancial no es necesario, en principio, ningún formalismo conciliatorio o judicial para acreditar la exención, pero en lo referente a la extinción del contrato por incumplimientos graves del empleador, para que la indemnización quede exenta de IRPF es necesario la existencia de una resolución judicial.


 

TRIBUTACION EN LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO


La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, introdujo novedades en esta materia relativa al tratamiento en el IRPF de las indemnizaciones por despido improcedente.
Esta Ley instauró algunas reglas básicas a tener en cuenta a la hora de abonar y/o percibir una indemnización por despido:


1.- Se elimina la exención específica relativa a extinciones previas al acto de conciliación

2.- Se consideran exentas las indemnizaciones por despido abonadas cuando se produce un despido con reconocimiento empresarial de improcedencia (los llamados despidos exprés que se regulaban en el artículo 56 de Estatuto de los Trabajadores hasta 11 de febrero de 2012) siempre que se hayan producido entre el 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor de la Reforma Laboral de 2012) y el 7 de julio de 2012 (día anterior a la entrada en vigor de estas nuevas normas de retenciones de IRPF en las indemnizaciones por despido).

Se ha producido la modificación de la Ley 35/2006 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF) quedando establecido de la siguiente manera:


1.- Con efectos desde el 12 de febrero de 2012, se elimina el segundo párrafo de la Ley 35/2006, art.7.e), dónde se establecía una exención específica relativa a extinciones previas al acto de conciliación y que hacía referencia a este tipo de despidos.

2.- Se mantiene la exención de las indemnizaciones de quienes fueron objeto de un despido exprés entre el 12 de febrero de 2012 y el 8 de julio de 2012 a través de una norma transitoria ad-hoc (Ley 35/2006, disp.trans.22ª modif L 3/2012 disp.final 11ª).

Quedan, por tanto, exentas de retenciones por IRPF las indemnizaciones de los despidos entre 12 de febrero de 2012 y 8 de julio de 2012 en los que el empleador reconoció la improcedencia del despido en el momento de su comunicación o en cualquier otro anterior al acto de conciliación.


En estos casos, dichas indemnizaciones están exentas en la cuantía que no exceda de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

A partir del 8 de julio de 2012 para garantizar la exención fiscal de las indemnizaciones de despidos en los que se reconozca empresarialmente la improcedencia resulta imprescindible que el trabajador impugne el despido, al menos en vía administrativa y se obtenga avenencia en la conciliación.

Así lo entiende, incluso, la Agencia Tributaria (AEAT) en su página web:

Modificaciones tributarias introducidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral
• Exención de las indemnizaciones por despido o cese del trabajador

Con efectos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, esto es, a partir del 12 de Febrero de 2012, la Disposición final undécima de la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modifica la letra e) del artículo 7 de exención de las indemnizaciones por despido o cese del trabajador y añade una nueva disposición transitoria vigésima segunda a la Ley 35/2006, Indemnizaciones por despido exentas, introduciendo con ello las siguientes novedades:


1.- Se deroga del artículo 7.e) de la Ley 35/2006, el párrafo segundo sobre la exención de la indemnización si se produce la extinción del contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación. Por lo que para declarar la exención de las indemnizaciones por despido será necesario que se produzca Conciliación o la resolución judicial. No obstante se añade una nueva DT 22ª a la Ley 35/2006, que mantiene la exención para la anterior situación, si los despidos se han producido desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley. Despidos producidos desde el 12 de febrero de 2012 a 7 de julio de 2012.

2.- El nuevo párrafo segundo del artículo 7.e), que sustituye al anterior párrafo tercero, sigue estableciendo en los despidos colectivos, con los cambios que dispone la presente ley para el artículo 51 del ET, y en los producidos por las causas previstas en el 52.c) de dicho Estatuto, como cuantía exenta los límites que se determinan con carácter obligatorio para el despido improcedente (33 días por año trabajado y 24 mensualidades, artículo 56 ET) en vez de la cuantía obligatoria que fija para cada uno de ellos el propio ET.
La nueva DT 22ª añadida a la Ley 35/2006, fija que las indemnizaciones consecuencia de los expedientes de regulación de empleo en tramitación o con vigencia en su aplicación a 12 de febrero de 2012 (DT 10ª de la L3/12) aprobados por la autoridad competente a partir de 8 de marzo de 2009, estarán exentas en la cuantía que no supere 45 días de salario y 42 mensualidades.

En definitiva si se trata de despidos objetivos y colectivos, por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, la realización de estos despidos implica una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. En este sentido la Ley del IRPF establece que estarán exentas las rentas en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con el art. 51 del E.T o producidos por las causas previstas en la letra c) del art. 52 E.T. siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos para el despido improcedente.

Por tanto la indemnización en estos despidos estará exenta incluso si es superior a la legalmente establecida pero con los límites establecidos para el despido improcedente.
Si se tratara de despidos no basados en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, la indemnización de los despidos improcedentes tras la reforma laboral establece que para contratos iniciados a partir del 12 de febrero de 2012, 33 días de salario por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades; para contratos iniciados antes del 12 de febrero de 2012, la indemnización será de 45 días de salario por año trabajado hasta esa fecha y a razón de 33 días de salario por año trabajado a partir de la misma. Se establece el límite máximo de 720 días, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultare un nº de días superior en cuyo caso se aplicara este, con el límite de 42 mensualidades.


Fiscalmente las indemnizaciones por estos despidos, teniendo en cuenta que la reforma laboral elimina la posibilidad de que cuando se extinga el contrato, con anterioridad al acto de conciliación estarán exentas la indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, desaparece cualquier fundamento legal para que las empresas sin previa conciliación administrativa o judicial y/o sentencia judicial, puedan abonar directamente indemnizaciones por despido quedando exenta de IRPF. En definitiva las indemnizaciones por estos despidos abonadas a partir del 8 de julio de 2012 estarán sujetas a IRPF si no existe un trámite de conciliación administrativa previa.


Si se tratara de extinciones de contrato por voluntad del trabajador, la indemnización varía en función del tipo de extinción, si se trata de una extinción por movilidad geográfica lleva aparejada una indemnización de 20 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades; si se trata de extinciones por modificación sustancial la indemnización es de 20 días por año trabajado con un máximo de 9 mensualidades y en los casos de extinción del contrato por incumplimientos graves del empleador la indemnización es la referida para despidos improcedentes.
Fiscalmente en estas indemnizaciones, en los casos de movilidad geográfica y modificación sustancial no es necesario, en principio, ningún formalismo conciliatorio o judicial para acreditar la exención, pero en lo referente a la extinción del contrato por incumplimientos graves del empleador, para que la indemnización quede exenta de IRPF es necesario la existencia de una resolución judicial.











 

 

Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 



Interesante caso real  por el que se despide a una trabajadora que se encontraba en situación de incapacidad temporal, y habiendose iniciado el expediente de incapacidad permanente, se deniegan  dichas prestaciones, debiendo la trabajadora incorporarse a su puesto de trabajo. En el momento de la reincorporación al trabajo, sufre un nuevo proceso de incapacidad temporal, debiendo hacer entrega a la empresa del parte médico de baja por incapacidad temporal  y por una leve demora, la empresa decide extinguir el contrato de trabajo:

Se muestra la documentación del caso.

 

1.- El empleador entrega carta de extinción de contrato por entender que la trabajadora "voluntariamente" a dejado de asistir a su puesto de trabajo.


 

 Descargar Documento en PDF. 


 

2.- El día de la conciliación comparecen tanto el empleador como el trabajador, llegando a un acuerdo en conciliación administrativa, con reincorporación de la trabajadora. 

 


 Descargar Documento en PDF. 


 


 

 

 

Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 

EMPRESA

XXXXXXXX

C/xxxxxxxxxxxxxxxxx

 

                       

                                               TRABAJADOR

                                                XXXXXXXXXXXXXXX

                                               NIF xxxxxxxxxxxxxxx

                                              

 

 

                                                                                                                                              Madrid, a...de... de 2011

 

 

 

 

 

Muy señor mío:

 

La dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de una infracción de carácter muy grave conforme el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 54.c) del Convenio Colectivo de la Industria, Servicios e Instalaciones de la Comunidad de Madrid.

 

Los motivos de esta decisión se basan en los siguientes hechos:

 

 

El art. 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que tendrá la consideración de falta muy grave: " d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. “.

 

Asimismo el art. 54.c) del Convenio Colectivo de la Industria, Servicios e Instalaciones de la Comunidad de Madrid, establece que tendrá la consideración de falta muy grave: “ c) el fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.”

 

 

 Y en este sentido debemos comunicarle que con fecha ... de ... de 2011 se recibe en nuestra empresa un comunicado de nuestro cliente …………………………… en el que nos manifiestan que su cliente …………………………., con domicilio en Alcalá de Henares, Madrid, calle …………………………, les ha manifestado que no le han colocado el ICP ( limitador de potencia ), tal como ella solicitó, por lo que nos solicitan una investigación de esta incidencia.

 

A la vista de esta información y de las obligaciones que tenemos contractualmente asumidas con .............................. como usted sabe los avisos de clientes que le llegan a ……………………………… los deriva a nuestra empresa para su resolución, hemos podido determinar que, con fecha ... de ... de 2011, doña ……………………….., con domicilio en Alcalá de Henares, Madrid, Calle …………………………., realizó aviso con referencia ……………….., a …………………………………., al objeto de que le fuera aumentada la potencia de 15 a 20 amperios, siendo necesario para la ejecución de ese servicio que el técnico cambie el limitador de potencia (ICP) del cliente, sustituyendo el ICP de 15 amperios por otro de 20 amperios. Esa labor es desarrollada por nuestra empresa quien recibe los avisos a través de un sistema informático (SGC)

 

De acuerdo al parte de trabajo que usted realiza el día ... de ... de 2011 consta que procedió a cambiar en esa misma fecha el IPC de 15 a 20 amperios en el domicilio de la calle ……………………………….., así aparece en el parte de Orden de Servicio del día ... de ... de 2011 y en la hoja de orden de servicio de la misma fecha, por lo que esta empresa resolvió el aviso como realizado y así se facturó a …………………………

 

A la vista de estas verificaciones, un técnico de nuestra empresa D. …………………………………, se personó en el domicilio de la calle ………………………………….., de Alcalá de Henares, confirmándole el cliente que no le había sido realizada la ampliación de potencia, habiendo confirmado este extremo otro empleado de nuestra empresa, D. …………………….., en conversación telefónica con el cliente.

 

Por tanto nuestra empresa ha verificado que usted no acude a realizar su trabajo a la dirección indicada y sin embargo nos comunica que ha procedido a cambiar el IPC de 15 a 20 amperios en el domicilio de la calle ………………………………, tal como consta en el parte O/S del día ... de ... de 2011 y en la hoja de orden de servicio de esa misma fecha,  actuación que contraviene de manera grave la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral.

 

Tales hechos generan graves perjuicios a nuestra empresa al ofrecer una deficiente imagen a nuestro cliente,……………………………, ya no solo por la no prestación de un servicio que se debió prestar y no se prestó sino porque se le facturó el servicio no realizado.

 

La buena fe contractual a la que se refiere el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el 20.2 del mismo texto legal, impone al trabajador.

           

 

Lo relatado es un acto manifiesto de transgresión de la buena fe contractual y deslealtad que como usted comprenderá la empresa no puede pasar por alto, por lo que se ha adoptado la decisión de sancionar la infracción cometida con DESPIDO cuya fecha de efectos será desde el mismo día de hoy,... de... de ....

 

 Además le comunicamos que debe proceder a devolver cualquier material, ropa de trabajo o cualquier equipo o utensilio que obre en su poder y que sea propiedad de esta empresa en un plazo de 4 días desde la presente comunicación.

 

Sin otro particular, saludos

 

 

 

 

                            Por la empresa                                                                                               XXXXXXXXXXX S.L.

                                                           Dirección

 


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