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Mostrando articulos por etiqueta: Abogada Desi Boeva
En el presente caso, el trabajador venía prestando servicios desde julio de 2002, desempeñando las funciones de mozo en empresa dedicada a la venta al por mayor de frutas.

Desde noviembre de 2014 el empleador deja de cumplir con su obligación de abonar los salarios al trabajador, hasta que en octubre de 2015 entrega carta de despido alegando causas económicas y cierre del centro de trabajo. En la comunicación de despido, el empleador indica que pondrá a disposición del trabajador cuando el despido sea efectivo, la indemnización correspondiente a despido objetivo legalmente establecida en 20 días por año de trabajo, y que cuantifica en 7.544,10 euros.

La empresa en ningún momento abona la indemnización y tampoco los salarios devengados y no percibidos por el trabajador, por lo que, el trabajador disconforme con el despido practicado y la falta de pago de las nóminas, presenta papeleta de conciliación en tiempo y forma.


La empresa no comparece en conciliación, por tanto, se presenta demanda ante los juzgados de lo social.


La Sentencia estima las pretensiones contenidas en el escrito de demanda indicando que ante la incomparecencia de la empresa demandada al no acreditar las causas alegadas; ni tampoco la falta de liquidez al no poner a disposición del trabajador la indemnización simultáneamente con la entrega de la carta de despido, procede declarar la improcedencia del despido.


Además, la sentencia declara extinguida la relación laboral en fecha de la resolución judicial, por lo que acuerda que la empresa abone al trabajador una indemnización en la cantidad de 18.005,73 euros, más el abono de salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de esta sentencia a razón de un salario día de 30,57 euros.


En cuanto a la reclamación de cantidad, la sentencia falla que la parte demandante ha acreditado la prestación de servicio, la extinción de la relación laboral y la totalidad de la cantidad reclamada de 12.484,79 por el concepto de salarios correspondientes a las mensualidades de noviembre de 2014 a septiembre de 2015, mas las pagas extras adeudadas durante este periodo. Además, señala que procede el interés por mora del 10%.


Este procedimiento judicial ha sido defendido por la Letrada Desi Boeva, integrante del Departamento laboral de Valero&Saiz Abogados - http://www.abogadosdespidomadrid.com/

 

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El siguiente enlace contiene  información detallada relativa a despidos http://www.quieroabogado.es/abogado-especialista-en/derecho-laboral/despidos-informacion-abogados-laboralistas

 

Demanda por despido improcedente y reclamación de cantidades, y Sentencia estimatoria


 

 

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A continuación tratamos de proporcionar de forma simplificada las novedades más relevantes que introduce la Ley 39/2015.

En cuanto a los interesados en el procedimiento, el Título I introduce:
-Se hace extensiva la capacidad de obrar a los “grupos de afectado”, etc.
-Se regula el apoderamiento “apud acta” presencial o electrónico, además se crea el “Registro de apoderamientos”, electrónico.
-Se implanta la separación entre “identificación” y “firma electrónica”. En principio, solo se exigirá la “identificación”.


El Título II relativo a la actividad de las Administraciones Públicas se constituye en dos capítulos. En el primero destacan las novedades relativas a las reglas sobre sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas; el Registro de habilitados y el Archivo electrónico único, etc. El segundo capítulo hace alusión a términos y plazos, estableciéndose el cómputo por horas y el carácter de inhábil de los sábados.



El Título III introduce novedades en materia de notificaciones electrónicas de los actos administrativos, manteniendo en líneas generales las reglas de eficacia, nulidad y anulabilidad.



La regulación del procedimiento está recogida en el Título IV. Lo más relevante es la introducción del “procedimiento simplificado”, cuyas particularidades estan descritas en el siguiente enlace http://www.quieroabogado.es/derecho-noticias/item/12123-el-procedimiento-simplificado-de-la-nueva-ley-39/2015-de-1-de-octubre-del-procedimiento-administrativo-com%C3%BAn-de-las-administraciones-p%C3%BAblicas



En lo relativo a la revisión de los actos en vía administrativa, se mantienen las reglas sobre revisión de oficio y la regulación de los recursos administrativos (Título V).

La novedad más relevante es la supresión de las reclamaciones previas en vía civil y laboral.



Por último, el Título VI introduce principios y técnicas de la buena regulación relativas a la iniciativa legislativa y ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

 

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Las Leyes 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público introducen novedades relativas a la potestad sancionadora.

Hasta ahora esta regulación estaba recogida en los artículos 127 a 138 de la Ley 30/92 y en el Reglamento del Procedimiento, aprobado por R.D 1398/93, de 4 de agosto, que queda derogado por la Ley 39/2015.

A partir de ahora toda la regulación será regulada íntegramente por ley y no reglamento.

En síntesis, los principios de la potestad sancionadora serán regulados por la Ley 40/2015 y las especialidades que presenta el procedimiento están recogidas en el la Ley 39/2015.


Novedades relativas a los Principios de la potestad sancionadora (Ley 40/2015, artículos 25 a 31).

-         Los principios de la potestad sancionadora se extenderán al ejercicio de la potestad disciplinaria sobre el personal al servicio de las Administraciones Públicas, pero se mantiene la exclusión de su aplicación en materia de sanciones contractuales.

-         Paralelamente a la capacidad de obrar, se prevé la posibilidad de que resulten responsables de las infracciones los grupos de afectados, las uniones sin personalidad, etc.

-         Se amplía la consideración en cuanto a la posibilidad de que las leyes establezcan la responsabilidad por infracción de otro. Los dos supuestos que se prevén son:

Tipificar como infracción el incumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de infracciones administrativas por quienes se hallen sujetos a una relación de dependencia o vinculación; y prever los supuestos en que determinadas personas responderán del pago de las sanciones impuestas a quienes de ellos dependen. Este último precepto es relevante en tanto en cuanto las infracciones sean cometidas por menores.

-         En cuanto a la reincidencia, se sustituyen el concepto de “reiteración” por el de “continuidad o persistencia en la conducta”.

Como criterio de graduación se añade “el grado de culpabilidad”.


Las especialidades del procedimiento sancionador en el procedimiento administrativo común (Ley 39/2015) se pueden sintetizar de la siguiente manera:

-          Aparte de los derechos inherentes a todos los interesados, los presuntos responsables tienen derecho a:

o   La notificación de los hechos que se les imputen, de las infracciones que puedan constituir, de las posibles sanciones, de la identidad del instructor, de las posibles sanciones, de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que le atribuye tal competencia
o   La presunción de no existencia de responsabilidad


-          En los supuestos en los que una denuncia invoque un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas, la no iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará la denuncia a los denunciantes.

-          El acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador debe contener:
 

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o   Los hechos que motivan la incoación
o   Su posible calificación
o   Las sanciones que pudieran corresponderles

-          El artículo 62.4 regula el procedimiento de clemencia. Cuando el denunciante sea participe en la comisión de la infracción y existan otros infractores:

o   Si es el primero en aportar pruebas y cesa en la actividad, se le eximirá del pago de la multa.
o   Si aporta pruebas y cesa la actividad, se le reducirá la multa

-          Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el pago voluntario en cualquier momento anterior a la resolución implicará la terminación del procedimiento. Las excepciones a esta regla general se dan en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
Las reducciones a aplicar en estos casos serán al menos del 20% de la sanción.

-          Se regula la incoación de procedimiento complementario, cuya resolución es de inmediata ejecución, cuando las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a las Administraciones, y la cuantía destinada a indemnización no hubiera quedado determinada en el expediente.
 

  

 

 
 
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El ordenamiento español en materia laboral distingue varias modalidades de contratación temporal, previstas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. La finalización de este tipo de contrato obedece a condiciones objetivas tales como una fecha determinada, o realización de un servicio o la producción de un hecho concreto. Los contratos temporales de obra o servicio determinado, así como los eventuales por circunstancias de la producción conllevan aparejada una indemnización que será abonada a la finalización de los mismos. La indemnización varía según la fecha de celebración del contrato, pero el tope máximo actualmente está en los 12 días por año.
 

Otra modalidad contractual de carácter temporal es el de interinidad. Consiste en la contratación de un trabajador en sustitución de otro que tiene reserva del puesto de trabajo. La duración de los contratos de interinidad están sujetos al reingreso del trabajador sustituido. La finalización de estos contratos no implica el cobro de una indemnización.



En cambio, cuando estamos ante un trabajador fijo, la indemnización correspondiente por despido objetivo es de 20 días por año de trabajo.



La desigualdad es patente. No existe ningún razonamiento jurídico por el que los trabajadores con contrato temporal que realicen las mismas funciones que los trabajadores fijos, no tengan derecho a cobrar una indemnización a la finalización de la relación laboral como los indefinidos. El Tribunal de Justicia de la unión Europea sentencia que no existen razones objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos del derecho a percibir una indemnización por la finalización del contrato temporal. Los magistrados reiteran jurisprudencia indicando que el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes.

En definitiva, la Sentencia advierte que no existen razones por las que los trabajadores indefinidos estén amparados con una indemnización de 20 días por año y los temporales no.



Se trata de una resolución muy importante y muy favorable para los trabajadores con contratos temporales, y concretamente para los contratos de interinidad.

 

Para acceder al texto de la Sentencia pinche aqui.

 

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Una de las novedades que prevé la Ley 39/2015 es la tramitación simplificada del procedimiento administrativo común. El objetivo del mismo radica en conseguir una administración más ágil y eficiente. Está regulado en el artículo 96 y establece lo siguiente:

1.- Cuando razones de interés público o la falta de complejidad del procedimiento así lo aconsejen, las Administraciones Públicas podrán acordar, de oficio o a solicitud de interesado, la tramitación simplificada del procedimiento.

En cualquier momento del procedimiento, anterior a su resolución, el órgano competente para su tramitación podrá acordar continuar con arreglo a la tramitación ordinaria.

2.- Cuando la Administración acuerde de oficio la tramitación simplificada del procedimiento, deberá notificarlo a los interesados, si alguno de ellos manifiesta su oposición expresa, la Administración deberá seguir la tramitación ordinaria.

3.- Los interesados podrán solicitar la tramitación simplificada del procedimiento. Si el órgano competente para la tramitación aprecia que no concurre razón alguna de las previstas en el apartado 1, podrá desestimar dicha solicitud, en el plazo de cinco días desde su presentación, sin que exista posibilidad de recurso por parte del interesado.

Transcurrido el mencionado plazo de cinco días, se entenderá desestimada la solicitud
[...]”.


Por tanto, las razones en las que puede motivarse la tramitación simplificada son:

Razones de interés público – Estamos ante un concepto abierto, no taxativo. Por lo que, es suficiente que este bien motivado. El interés público puede radicar en la propia agilidad y simplificación como elementos de calidad, y en beneficio de la ciudadanía.

Falta de complejidad del procedimiento - Es más concreta, pero también discutible. Cuando el artículo 96.6 nos dice, como veremos, que el procedimiento simplificado tiene que constar únicamente de determinados trámites tasados, nos ofrece una interpretación clara: si son precisos otros trámites, se entenderá “complejo”. Por ejemplo, cuando sean exigibles informes técnicos, o algún tipo de prueba, ya no será posible la aplicación simplificada.


En cualquier caso, el procedimiento sólo podrá usarse de mutuo acuerdo al respecto entre Administración o interesado. Por tanto, si la Administración lo insta, pero el interesado se opone, no prosperará la tramitación a través de vía simplificada. Por el contrario, si es el interesado quien lo pide, pero la administración no encuentra razones, o simplemente deja pasar 5 días, no podrá usarse la vía simplificada, ya que la petición se entenderá desestimada y no existe recurso.

Además ha de existir consenso entre las parte, o al menos una no oposición expresa.


En el caso de expedientes sancionadores, si la administración considera que se trata de una falta leve puede decidir sin más, que el procedimiento sea simplificado, tal y como lo anuncia el art. 96.5 de la Ley 39/2015:
5. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora, se podrá adoptar la tramitación simplificada del procedimiento cuando el órgano competente para iniciar el procedimiento considere que, de acuerdo con lo previsto en su normativa reguladora, existen elementos de juicio suficientes para calificar la infracción como leve, sin que quepa la oposición expresa por parte del interesado prevista en el apartado 2.

En lo referente a los supuestos especiales de responsabilidad patrimonial, el art. 96.4 regula que:
4. En el caso de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, si una vez iniciado el procedimiento administrativo el órgano competente para su tramitación considera inequívoca la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión, así como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización, podrá acordar de oficio la suspensión del procedimiento general y la iniciación de un procedimiento simplificado.”



El procedimiento simplificado debe resolverse en el plazo de 30 días a partir de la notificación al interesado del acuerdo de tramitación simplificada. El artículo 96.6 refleja los siguientes trámites:

a) Inicio del procedimiento de oficio o a solicitud del interesado.
b) Subsanación de la solicitud presentada, en su caso.
c) Alegaciones formuladas al inicio del procedimiento durante el plazo de cinco días.
d) Trámite de audiencia, únicamente cuando la resolución vaya a ser desfavorable para el interesado.
e) Informe del servicio jurídico, cuando éste sea preceptivo.
f) Informe del Consejo General del Poder Judicial, cuando éste sea preceptivo.
g) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los casos en que sea preceptivo. Desde que se solicite el Dictamen al Consejo de Estado, u órgano equivalente, hasta que éste sea emitido, se producirá la suspensión automática del plazo para resolver.

 

 

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El órgano competente solicitará la emisión del Dictamen en un plazo tal que permita cumplir el plazo de resolución del procedimiento. El Dictamen podrá ser emitido en el plazo de quince días si así lo solicita el órgano competente.

En todo caso, en el expediente que se remita al Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente, se incluirá una propuesta de resolución. Cuando el Dictamen sea contrario al fondo de la propuesta de resolución, con independencia de que se atienda o no este criterio, el órgano competente para resolver acordará continuar el procedimiento con arreglo a la tramitación ordinaria, lo que se notificará a los interesados. En este caso, se entenderán convalidadas todas las actuaciones que se hubieran realizado durante la tramitación simplificada del procedimiento, a excepción del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente.

h) Resolución.

No tienen por qué darse todos los trámites. Pero no puede haber otros trámites. Si el caso exige un trámite no previsto en la relación anterior, deberá ser tramitado de manera ordinaria.


 


  

 

 

 
 
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Actualmente la Ley, la 30/92, reguladora del Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, quedará sin efecto desde el próximo 2 de octubre de 2016, siendo de aplicación a partir de ese momentos la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Estamos ante dos leyes generales cuyo contenido es diferente, pero existen tantas conexiones que, en numerosas materias se tienen que tomar en consideración paralelamente.

La Ley 40/2015 regula las relaciones internas de las Administraciones Públicas, esto es, las relaciones interadministrativas, el régimen jurídico administrativo y la organización.

En cambio, La Ley 39/2015 regula las relaciones de las Administraciones Públicas con los administrados o ciudadanos, en lo que respecta al ejercicio de la potestad de autotutela y en cuya virtud se dictan actos administrativos que inciden directamente en la esfera jurídica de los interesados, así como en lo relativo al ejercicio de la potestad reglamentaria.

En síntesis:
LA LEY 40/2015 DEROGA
• Ley 6/1997, de 14 de abril – LOFAGE
• LEY 28/2006, DE 18 DE JULIO, DE Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos.
• Normativa de régimen local referida a los consorcios:
- Artículos 37 al 40 del Decreto de 17 de junio de 1955, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
- Artículo 87 de la LRBRL.
- Artículo 110 del TRRL.

LA LEY 39/2015 DEROGA
• Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
• Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo: Reglamento de Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial.
• Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto: Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.
Ley 11/2007, de 28 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.

Una gran parte del contenido de la Ley 40/2015 alude a la organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y, por ello, no resulta de aplicación directa a las Entidades Locales. Por el contrario, el contenido de la Ley 39/2015 es de aplicación directa a todas las Administraciones Públicas, con carácter general.

Al aprobar dos leyes, se retorna a la tradición anterior a 1992, cuando la Ley 30/92 marcó la etapa unificada.

La Ley 39/2015, unifica los contenidos del procedimiento administrativo común (Ley 30/92) y electrónico (Ley 11/2007). Por un lado, se separa y, por otro, se unifica. Más allá de ese afán codificador o dispersor, lo realmente importante es lo siguiente:

Las dos leyes responden en paralelo a un propósito común.
El mayor interés para la Administración Local se centra en la 39/2015.
En diversas materias y a partir del 2 de octubre, será precisa la consulta simultánea de las dos leyes concatenadas.

 

 

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El propósito común y general es “una reforma integral y estructural, que permita ordenar y clarificar cómo se organizan y relacionan las Administraciones Públicas, tanto externamente, con los ciudadanos y empresas, como internamente, con el resto de Administraciones e Instituciones del Estado”, de tal forma que se consiga una Administración eficiente y de calidad, respetuosa con los derechos del ciudadano y que les facilite su desarrollo y bienestar, en lugar de entorpecer y crear obstáculos.

En resumidas cuentas, para conseguirlo, se pretende eliminar duplicidades y hacer unos procedimientos más ágiles, permeables y seguros, confiando en las nuevas tecnologías y con expectativas de lograr de una vez una Administración sin papeles.

La entrada en vigor de las nuevas leyes de reforma administrativa pretende marcar un cambio de época en la forma de actuar de la Administración. Básicamente todo deberá resolverse en soporte electrónico y “desparecerá el papel”

 


  

 

 

 
 
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En el presente supuesto estamos ante el caso de una trabajadora, limpiadora de profesión, prestando servicios en la empresa A desde octubre de 2005. El contrato inicial fue temporal para luego devenir en indefinido. En octubre de 2014, la empresa A comunica a la trabajadora que dejara de pertenecer a su plantilla para pasar a pertenecer a la empresa B. Con esta segunda empresa se lleva a cabo una novación contractual relativa únicamente al lugar de prestación de servicios.

El 15 de julio de 2015 la empresa B comunica a la trabajadora que a partir del día 18 de julio pasara a depender de la nueva adjudicataria del servicio de limpieza (empresa C) de las dependencias del centro de trabajo donde presta servicios.

 

Una vez comunicada la subrogación por parte de la empresa B, tres días mas tarde, es decir, el 21 de julio, la empresa entrante niega la subrogación alegando que la trabajadora no se encuentra dentro del listado de personal adscrito en el pliego de condiciones para la adjudicación, sin embargo la misma Empresa C se hace cargo de la contrata de limpieza.

En definitiva, la trabajadora queda sin empleo, no haciéndose cargo de su contrato ni la empresa saliente ni la entrante.


La trabajadora demanda tanto a la empresa B como a la empresa C por despido, entendiendo que con carácter principal la contrata entrante es la que debe mantener a la trabajadora en su puesto, y de forma subsidiaria, la empresa saliente.

En cuanto al convenio colectivo, es de aplicación el de Limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, y el mismo indica que se producirá la subrogación de personal siempre que se trate de trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los últimos 4 meses anteriores a la finalización efectiva del servicio. Por tanto, la trabajadora cumple sobradamente los requisitos previsto en el convenio.


La sentencia constata que la trabajadora reunía los requisitos para ser subrogada y por ende se debió proceder a ello en base al artículo 82.3 ET, así como, que la empresa B de forma puntual remitió a la cesionaria (empresa C) la documentación exigida convencionalmente para la subrogación, entre la cual se encontraba la trabajadora. El Juzgador advierte que la trabajadora figure o no en la lista de personal a subrogar, constándole a la empresa C que es personal subrogable, no puede eludir la obligación de subrogarla.

Por todo ello, el Juzgador dicta sentencia reconociendo la improcedencia del despido con exclusiva responsabilidad de la empresa C. En el plazo de cinco días, la empresa debe optar entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo abonándole los salarios de tramitación, o extinguir la relación laboral abonando la indemnización por despido improcedente que en este caso alcanza la cuantía de 18.130 euros.  


El siguiente enlace contiene  información detallada relativa a despidos http://www.quieroabogado.es/abogado-especialista-en/derecho-laboral/despidos-informacion-abogados-laboralistas

 

Este procedimiento ha sido defendido por el Letrado Vicente Javier Saiz Marco, integrante de Valero&Saiz Abogados - http://www.abogadosdespidomadrid.com/

 

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Sentencia de despido improcedente por no haber subrogado a trabajadora que es personal subrogable


 

 

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El trabajador fue contratado en noviembre de 2014 mediante contrato temporal por obra o servicio para desempeñar las funciones de Limpiador en el metro. En noviembre de 2015 la empresa contacta telefónicamente con el trabajador para indicarle que su contrato temporal de duración determinada de 1 año había finalizado y que no iban a renovárselo, por lo que no acudiera a su puesto de trabajo. Al día siguiente, recibe sms procedente de la Seguridad Social comunicando la baja en la empresa.
 

La forma elegida por la empresa de extinguir la relación laboral no es la adecuada, ya que el contrato temporal no especificaba una duración determinada de un año, ni habia ningún indicio por el que se pudiera presumir tal duración, sino que en tanto en cuanto la obra o servicio se mantuviera, el trabajador seguiría prestando servicios. Por otro lado, el contrato tampoco refleja de forma clara la obra o servicio ni describe el objeto de la misma. La empresa no acredita que haya finalizado el contrato mercantil con metro y los compañeros del trabajador siguen realizando las mismas tareas que él, por tanto, la obra se sigue ejecutando.



La empresa tampoco comunica la extinción de la relación por escrito, ni facilita al trabajador documento de liquidación.



Lógicamente, al no estar de acuerdo con el despido por no ser ciertas las causas alegadas en la comunicación telefónica, el trabajador presenta papeleta de conciliación en tiempo y forma. El día de la conciliación acude un representante de la empresa, cerrando el acta sin avenencia.



Acto seguido, se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social. Finalmente, conseguimos que la empresa reconozca la improcedencia del despido y abone a nuestro cliente la indemnización integra por despido improcedente.

 

El siguiente enlace contiene  información detallada relativa a despidos http://www.quieroabogado.es/abogado-especialista-en/derecho-laboral/despidos-informacion-abogados-laboralistas

 

Este procedimiento ha sido defendido por la Letrada Desi Boeva.

 

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Demanda por despido improcedente y acta de conciliación


 

 

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En el presente caso real, la trabajadora llevaba prestando servicios en la empresa como coordinadora desde agosto de 2008. Después de algo más de 7 años, el empleador comunica carta de despido basada en causas económicas, productivas y organizativas, de conformidad con el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores a la vez que indemniza con la cantidad de 8.246 euros.



La trabajadora disconforme con los motivos expuestos en la carta de despido, inicia los trámites para oponerse a este proceder de la empresa.



En primer lugar, dentro del plazo de los 20 días que establece la ley, la trabajadora presenta papeleta de conciliación por despido en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación. Señalada fecha, comparecen ambas partes, empleada y empleador, pero no se alcanza acuerdo, por lo que se levanta acta de acto intentado y sin efecto.



Se interpone demanda ante los Juzgado de lo Social de Madrid, admitiendo la demanda a trámite y señalando fecha para juicio. Dicho juicio finalmente no llega a celebrarse porque se alcanza acuerdo entre las partes consistente en una mejora de la indemnización de 4.150 euros, por lo que, la cuantía total que recibe la trabajadora asciende a 12.396 euros.

 



Este proceso judicial ha sido defendido por la Letrada Desi Boeva.

 

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 Demanda de despido y Acta de conciliación judicial

 

 

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A continuación ponemos a disposición del lector un esquema detallado con los pasos que debe seguir en caso de despido. Acompañamos los pasos con ejemplos reales y modelos de escritos prácticos a los que se accede haciendo click sobre el trámite o modelo que se quiera consultar.

 

 

El caso real de este artículo versa sobre un despido disciplinario. La empresa despidió a la trabajadora alegando uso de redes sociales, concretamente Twitter, en tiempo de trabajo. La trabajadora sabía que disponía de 20 días hábiles para oponerse al despido, por lo que concertó cita en nuestro despacho. Valorando la carta de despido y el relato de los acontecimientos consideramos la viabilidad del caso.



El primer trámite a realizar es presentar papeleta de conciliación en el SMAC, momento en el cual se cita a ambas partes (empresa y trabajador) para acto de conciliación. El día de la presentación de la papeleta se interrumpe el plazo de los 20 días. En este caso, la empresa no compareció, por lo que se levantó Acta de conciliación dandose el acto por intentado y sin efecto.



El día siguiente de la conciliación se reanuda el plazo de caducidad de 20 días. El siguiente trámite es presentar demanda en los Juzgados de lo Social. Una vez admitida a trámite, se señala fecha para juicio.



En muchas ocasiones, las partes alcanzan acuerdos antes de la celebración de la vista, pero en este caso no ocurrió. Se celebró el juicio y la trabajadora obtuvo sentencia estimatoria declarándose la improcedencia del despido con derecho a la indemnización de 45/33 días por año trabajado, concretamente 22.838,31€.

 

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AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE MADRID

 

DOÑA ______________________________, mayor de edad, con D.N.I nº __________, y domicilio a efectos de notificaciones el del despacho de su abogado D. VICENTE JAVIER SAIZ MARCO, sito en C/Embajadores nº 206 DUPLICADO, 1ºB, Madrid CP 28045, ante el Juzgado comparece y como más procedente sea en Derecho DICE:

 

Que mediante el presente escrito viene a formular demanda por DESPIDO contra _________________, S. A. con C.I.F __________ y con domicilio en Madrid, C/ __________________ C.P._________, con quien le une relación laboral de carácter indefinido, desde el ____ de _____________ del 2004, con categoría profesional de REDACTOR y percibiendo una retribución bruta de 1.787,55 euros mensuales con prorrateo de pagas incluido, fundamentando la misma en los siguientes,

           

HECHOS

           

PRIMERO.- Que se inicia la relación laboral el día _____ de ___________ del 2004 con un contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo. Recientemente dicho contrato fue modificado a tiempo parcial prestando servicios actualmente durante 30 horas semanales.

Se adjunta como documentos nº 1 y 2 contrato laboral, recibos de salarios.

 

SEGUNDO.- Que con fecha _____ de _______________ de 2013, la empresa le notifica carta de despido disciplinario con efectos desde ese mismo día.

La empresa manifiesta en la carta de despido que los hechos relatados suponen un incumplimiento grave y culpable constitutivo de despido disciplinario, sin embargo no hacen constar la tipificación concreta de los hechos, limitándose a relatar los mismos.

En concreto se alega un descenso en la producción de noticias y el uso de twitter en horas de trabajo, aludiendo, en este segundo caso, a varios twits que estarían afectados de la figura de la prescripción.

Se aporta como documentos nº 3, 4 y 5 carta de despido, finiquito y certificado de empresa

 

TERCERO.- Que no estando de acuerdo con el despido practicado por no ser ciertas las causas alegadas en la comunicación, viene a oponerse al mismo por considerarlo nulo o subsidiariamente improcedente, solicitando se le readmita en su puesto de trabajo y, en el supuesto de no ser posible, se le fije la indemnización que le corresponda por aplicación de la normativa legal.

 

CUARTO.- Que el empleador demandado se dedica a la actividad de provisión de soluciones y productos financieros.

 

 

QUINTO.- Que la demandante no es representante legal de los trabajadores.

 

SEXTO.- Se acompaña certificación del acta de Conciliación ante el SMAC de fecha _____ de ______________ de 2013 como documento nº 6.

 

En virtud de lo expuesto y de los FUNDAMENTOS DE DERECHO que se alegarán en el momento procesal oportuno,

 

SUPLICA AL JUZGADO DE LO SOCIAL, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, forme autos en los que se le tenga por personado y parte, de traslado del mismo a la demandada ______________________, S. A., cite de comparecencia y, tras los actos procesales correspondientes, dicte sentencia por la que se declare Nulo / improcedente el despido del que ha sido objeto el demandante, condenando a la demandada a readmitirle en su puesto de trabajo o, en su caso, a abonarle la indemnización correspondiente.

 

OTROSI DICE, que esta parte asistirá al acto del Juicio Oral acompañado de letrado en ejercicio.

 

SEGUNDO OTROSI DICE: Que para el acto del Juicio Oral esta parte propone la práctica de los siguientes MEDIOS DE PRUEBA:

-          INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA: en la persona de su representante legal con los apercibimientos legales y específicamente el relativo a tener a la parte que representa por confesa en caso de incomparecencia.

-          DOCUMENTAL: consistente en que se requiera a la empresa para que aporte al acto del juicio Oral los siguientes documentos:

  • Contrato de Trabajo de la actora
  • Nóminas del actor durante el periodo trabajado
  • Parte de alta y baja en Seguridad social del trabajador
  • Carta de despido

-          MÁS DOCUMENTAL: consistente en aquellos documentos que esta parte pueda aportar hasta el inicio del Juicio Oral o en el propio acto.

-          TESTIFICAL: la que se proponga en el momento procesal oportuno.

 

SUPLICA AL JUZGADO que tenga por admitidos los anteriores medios de prueba, se sirva acordar de conformidad con lo interesado, ordenando las citaciones y requerimientos con los apercibimientos de rigor.

           

Es justicia que se pide en Madrid a _____ de ___________ del 2013

 

Fdo. ___________________

 

AL SERVICIO DE MEDIACION, ARBITRAJE Y CONCILIACION DE MADRID

 

 

DOÑA ___________________, mayor de edad, con D.N.I nº ____________, y domicilio a efectos de notificaciones el del despacho de su abogado D. VICENTE JAVIER SAIZ MARCO, sito en C/Embajadores nº 206 DUPLICADO, 1ºB, Madrid CP 28045, ante ese servicio comparece y DICE:

 

Que mediante el presente escrito interpone PAPELETA DE CONCILIACION por el concepto de DESPIDO contra _________________,S.A. con C.I.F ________ y con domicilio en Madrid, ______________________ C.P. _____, con quien le une relación laboral de carácter indefinido, desde el ___ de ____________ del 2004, con categoría profesional de REDACTOR y percibiendo una retribución bruta de 1.787,55 euros mensuales con prorrateo de pagas incluido, para celebrar el preceptivo acto de conciliación que ordena el artículo 4 del R.D 2756/1979, de 23 de noviembre, fundando la pretensión en los siguientes,

 

HECHOS

 

PRIMERO.- Que se inicia la relación laboral el día ___de ____________ del 2004 con un contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo. Recientemente dicho contrato fue modificado a tiempo parcial prestando servicios actualmente durante 30 horas semanales.

 

SEGUNDO.- Que con fecha ____ de ___________ de 2013, la empresa le notifica carta de despido disciplinario con efectos desde ese mismo día.

Los hechos relatados según la empresa suponen un incumplimiento grave y culpable constitutivo de despido disciplinario, sin embargo no consta en la carta de despido especificación ni concreción alguna del incumplimiento imputado ni la tipificación concreta de los hechos.

 

TERCERO.- Que no estando de acuerdo con el despido practicado por no ser ciertas las causas alegadas en la comunicación, viene a oponerse al mismo por considerarlo nulo o subsidiariamente improcedente, solicitando se le readmita en su puesto de trabajo y, en el supuesto de no ser posible, se le fije la indemnización que le corresponda por aplicación de la normativa legal.

 

CUARTO.- Que el empleador demandado se dedica a la actividad de provisión de soluciones y productos financieros.

 

QUINTO.- Que la compareciente no es representante legal de los trabajadores.

 

                En virtud de lo expuesto,

SOLICITA AL SERVICIO DE MEDIACION, ARBITRAJE Y CONCILIACION, que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tener por formulada papeleta de conciliación por el concepto de DESPIDO contra el empleador demandado, señalar día y hora para que tenga lugar el acto promovido, citando en legal forma a las partes para que comparezcan a fin de que los demandados se avengan a reconocer la nulidad o, subsidiariamente la improcedencia del despido practicado con las consecuencias legales inherentes a dicho reconocimiento.

Madrid a ___ de ____________ de 2013

                                                                                             

Fdo. _____________________

 

 

La modalidad del contrato fijo discontinuo está regulada en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores. Las empresas pueden hacer uso de este tipo de contratación cuando se trate un trabajo que, a causa de la discontinuidad de su actividad, no precisa la prestación de servicios todos los días. Además, ha de tratarse de tareas encuadradas dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Los contratos fijos discontinuos obedecen a trabajos que deban desempeñarse de forma fija y periódica que se repite en fechas ciertas, bien, previstas ya en el propio contrato, o bien, aunque no haya certeza en las fechas, el trabajador está sujeto a llamamiento por parte de la empresa.


El contrato fijo discontinuo, como su nombre indica, es fijo pero implica periodos de inactividad y derecho al llamamiento cuando la produzca la reanudación de la actividad.

 

Este tipo de contrato debe formalizarse por escrito y ha de contener la duración estimada de la actividad, la jornada y distribución horaria, así como, la forma y orden de llamamiento según el convenio colectivo que sea de aplicación.

 

En ocasiones, para cubrir puestos que, por la esencia del trabajo, son de duración cierta y determinada en el tiempo, dentro de las tareas habituales de la empresa, se acude a otro tipo de contratos temporales tales como el eventual por circunstancias de la producción o el contrato de obra o servicio determinado. Este proceder no es correcto y perjudica al trabajador ya que el contrato fijo discontinuo es contrato fijo. Aunque se trabaje durante determinadas temporadas o campañas, siempre que estas sean cíclicas, el trabajador tiene derecho a ser llamado de nuevo por la empresa para el próximo ciclo productivo, por tanto proporciona estabilidad al trabajador.

 

Cuando finaliza la temporada por la que el trabajador ha sido llamado, la empresa hace entrega del finiquito, lo que no implica suspensión, ni extinción de la relación laboral, sino interrupción hasta la próxima temporada. Por tanto, la entrega de liquidación no conlleva exoneración de la obligación del empleador a llamar al trabajador cada vez que el trabajo vaya a reanudare. De no ser llamado, el trabajador deberá reclamar por despido.

 

Sin embargo, los contratos de obra o servicio y los eventuales obedecen a necesidades transitorias o excepcionales (respectivamente), son contratos temporales pero que una vez finalizados no reservan ningún derecho a un nuevo llamamiento.

 

¿Qué ocurre si el trabajador no acude tras el llamamiento?
Se entiende rescindido el contrato por dimisión del trabajador, salvo la acreditación de causa justificada o causa de fuerza mayor que haya impedido al trabajador acudir. En tal caso excepcional, el trabajador reserva su derecho a ser llamado la siguiente temporada también.

 

¿Cuándo se entiende que el trabajador está despedido?
Como hemos dicho, la falta de llamamiento del empleador implica despido. Sin embargo, no toda omisión de tal obligación necesariamente implica extinción de la relación laboral por voluntad de la empresa. Ejemplo de ello es la falta de llamamiento por reducción de consumo, poniendo en conocimiento de los trabajadores tal causa. Otro ejemplo sería cuando la empresa no procede al llamamiento de ninguno de los trabajadores fijos discontinuos porque el personal fijo de la plantilla puede asumir la producción o los servicios. En este supuesto no se efectúa llamamiento a ninguno de los fijos discontinuos durante esta campaña.

 

Por el contrario, cuando se ha iniciado la campaña y el trabajador no ha sido llamado o se haya reanudado la actividad cíclica sin llamamiento hay que reclamar por despido. Corresponde al trabajador probar la falta de llamamiento.

 

No obstante, hay que tener en cuenta otra posibilidad. En ocasiones, si al finalizar la campaña el empleador ha manifestado de forma clara e inequívoca que no va a proceder al llamamiento para la próxima campaña, entonces el plazo de 20 días para iniciar procedimiento por despido empieza a computar desde tal comunicación y no desde la falta de llamamiento, como en los demás casos.

 

A efectos de antigüedad, se tiene en cuenta el tiempo real de servicios. Los periodos de inactividad no computan. Y aunque la calificación formal de contrato no sea la de fijo discontinuo, pero sustancialmente sí lo sea, igual la antigüedad contara desde el inicio de la relación laboral, que no podrá computarse por los periodos anteriores a mayo de 1995.

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento laboral, no dude en contactar con nosotros.

 

La trabajadora llevaba prestando servicios para la empresa demandada desde el año 2006. Desempeñaba las labores de consultor a jornada completa con contrato de carácter indefinido.

 

En 2014 la empresa comunica carta de despido motivado en causas económicas, alegando pérdidas mensuales acumuladas. Pone a disposición de la trabajadora una indemnización de 20 días por año trabajado tal y como lo prevé el artículo 53.1 del ET, que según los cálculos de la empresa asciende a 17.322 euros.

 

La trabajadora no estaba de acuerdo con las causas aludidas por la empresa como motivadoras de la extinción de la relación laboral, por lo que, en el plazo marcado por la ley de 20 días, presenta papeleta de conciliación. No se alcanza acuerdo en la vía previa de conciliación y se sigue la tramitación en vía judicial.

 

Con carácter previo a la celebración del juicio, se alcanza acuerdo con la empresa demandada, reconociendo esta la improcedencia del despido y completa con 5.000euros la indemnización inicial abonada.

 

 

 

Este proceso judicial ha sido defendido por el Departamento Jurídico Laboral de QUIEROABOGADO dirigido por el Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco e integrado por otros letrados entre ellos Desi Boeva.

 

 

Puede obtener más información sobre el despido por causas objetivas haciendo clic aquí.

 


 

Demanda por despido y Acta de conciliación judicial

 

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Al inicio de toda relación laboral se establecen una serie de condiciones en base a las cuales se rige el contrato firmado entre trabajador y empleador. Se pacta el horario, la distribución de la jornada, el salario, sistema de trabajo y funciones, entre otros.

 

Dichas condiciones pueden ser modificadas por varias razones. Entre ellas destacamos: cambio de la normativa legal, reglamentaria o convencional estatutaria aplicable; mutuo acuerdo entre las partes o porque la empresa haya decidido unilateralmente modificar ciertas condiciones. La cuestión que planteamos en este artículo hace referencia a este último y controvertido aspecto de las relaciones laborales en relación al tiempo de trabajo. Los trabajadores se preguntarán ¿hasta qué punto las modificaciones impuestas se adhieren al poder organizativo que tiene el empresario, o si por el contrario exceden del mismo? ¿Qué postura ha de adoptar el trabajador ante tal situación? ¿De qué vías dispone para oponerse a la modificación?...

 

A continuación trataremos de abarcar todas estas cuestiones tan relevantes para los trabajadores sirviéndonos de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y basándonos en el criterio jurisprudencial.

 

Dentro del poder organizativo y de dirección del empleador, es preciso destacar que este ostenta facultades modificativas de las condiciones de trabajo que pueden ser sustanciales o no sustanciales. Es decir, el empresario tiene unos límites a la hora de modificar lo inicialmente pactado con el trabajador. Ciertos márgenes están sujetos a la normativa legal y a los convenios colectivos y otros a la voluntad del trabajador, en cuanto a aceptación de las nuevas medidas.

 

La empresa puede imponer cambios de poca entidad (no sustanciales) y el trabajador estará obligado a acatarlos. Sin embargo, cuando se trate de modificaciones que afecten y modifiquen en esencia las condiciones acordadas, el empleador ha de preavisar con 15 días de antelación y justificar las razones por las que adopta tales medidas. El trabajador puede aceptar, impugnar la modificación o rescindir el contrato.

 

Para que la modificación suponga un cambio sustancial con el consiguiente nacimiento del derecho a reclamar, la modificación de las condiciones contractuales ha de ser relevante. Teniendo en cuenta que los conceptos “relevante” o “sustancial” son ambiguos y pueden generar dudas, trataremos de disipar las mismas acudiendo a ejemplos que sirven de idea orientativa y son extraídos de casos reales juzgados por el Tribunal Supremo y las Salas del TSJ de diferentes provincias.

 

Dicho esto, vamos a empezar analizando hasta que punto cabe modificar el tiempo de trabajo, distinguiendo entre jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo y régimen de trabajo a turnos.

La jornada hace referencia a las horas efectivas de trabajo, es decir, si se presta servicio a tiempo completo o parcial (40h semanales o menos). En estos casos, la jurisprudencia nos dice que el empresario no puede obligar al trabajador a pasar de jornada completa a parcial ni viceversa. Estaríamos ante un cambio de suficiente entidad que supera el poder de dirección empresarial. Otro ejemplo que se ha declarado sustancial sería una reducción de jornada pero ampliando los días laborables, es decir, trabajar menos horas al día, pero más días a la semana. Por el contrario, si se reduce la jornada pero se mantiene el salario no se considera un cambio contrario a derecho.
En cuanto a la ampliación, según criterio de la Sala del Tribunal Supremo el empresario puede ampliar la jornada en media hora a la semana justificándolo en una mejor reorganización de la empresa. Sin embargo, en sentencia del TSJ vasco, los magistrados consideran que una ampliación anual de 7,5 horas es sustancial.

 

El horario y la distribución del tiempo de trabajo también se pueden ver mermados por un cambio. Los magistrados entienden que pasar de jornada continuada a horario partido es una modificación sustancial que el trabajador no tiene porque soportar. En la misma línea de sustancialidad, son cambios relevantes el suprimir el horario flexible, suprimir el horario de verano o retrasar 2 horas la hora de entrada al trabajo.

 

Por el contrario, se han calificado como modificaciones no sustanciales retrasar la entrada y salida al trabajo en menos de una hora; retrasar una hora el horario de entrada y salida de los distintos turnos; alterar en 30 minutos sólo el horario de verano; introducir horario flexible, cambio de horario en 10 minutos debido al aumento del descanso para comer, recuperando los diez minutos saliendo más tarde; cambio del día de disfrute del descanso semanal, etc.

 

Régimen de trabajo a turnos

Es sustancial el cambio de un sistema de 3 turnos rotativos a la semana a un nuevo sistema que implica trabajar 24h y descansar 3 semanas completas; cambio de turno fijo a realizar turnos rotativos; teniendo turno rotativo imponer el turno único; cambios de los turnos modificando los días y horas, etc.

 

Ante estas situaciones, como hemos dicho antes, el trabajador tiene tres opciones:

-          -           Aceptar la modificación

-            Impugnar la modificación judicialmente en el plazo de 20 días, solicitando que se le reponga en las condiciones antiguas. En estos casos, será un juez el que decida si el cambio es sustancial y si esta ajustado a derecho, y determinara si el trabajador ha de acatar las nuevas condiciones o si la empresa ha de restablecer las antiguas.

-         Rescindir el contrato con derecho a indemnización de 20 días por año trabajado, siempre y cuando la modificación suponga un perjuicio para el trabajador, si menoscabe su dignidad o no se hayan adoptado los procedimientos estatutarios.

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

El protagonista del presente caso es un trabajador que realiza labores de técnico para una importante empresa dedicada a la edición de prensa. La empresa le contrató mediante contrato temporal sujeto a la realización de una determinada obra. Pues bien, a nuestro cliente se le comunica finalización de contrato después de estar prestando servicios más de cuatro años y medio para la obra que se le contrató. La empresa le abona la indemnización por finalización de contrato que varía dependiendo del año en que se firmó el contrato. En este caso, la indemnización era de 2.471 euros que corresponde a 8 días por año de trabajo y no de 33/45 días por despido improcedente.

 

El trabajador firma la carta de finalización de contrato poniendo “no conforme”. Tras la celebración del acto de conciliación durante el cual no se llegó a acuerdo, se inician trámites judiciales.

 

Presentada la demanda en la que solicitamos el reconocimiento de improcedencia del despido y la correspondiente indemnización de 33/45 días por año de trabajado, la empresa contacta con nosotros. Finalizamos el proceso llegando a acuerdo extrajudicial con la empresa consiguiendo que esta abone 7.000 euros más, es decir, un total de 9.471 euros, y reconozca que no estamos ante una finalización de contrato sino ante un despido improcedente.

 

Al final del artículo, ponemos a disposición del lector el texto de la demanda y el acuerdo con la empresa plasmado en la correspondiente acta de conciliación firmada en el juzgado.

 

Para aclarar al lector la situación desde el punto de vista jurídico, a continuación explicamos brevemente los preceptos jurídicos que regulan los contratos temporales, la duración máxima de los mismos así como la indemnización que corresponde.

 

Tal y como indica el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, los contratos de obra o servicio determinado no pueden tener una duración superior a tres años, ni se puede concatenar contratos de esta modalidad que finalmente superen dicho límite temporal. Excepcionalmente, la duración máxima de tres años es ampliable por 12 meses si así lo prevé el convenio colectivo por el que se rija la relación laboral concreta. Cuando se superan los límites arriba indicados, el contrato se convierte en indefinido. Cuando la obra o servicio finaliza dentro de los límites temporales indicados, el trabajador tiene derecho además del finiquito a una indemnización. La siguiente tabla refleja los días de indemnización que corresponden según el momento en que nace la relación laboral:

Fecha de formalización del contrato

Días de indemnización

Hasta el 31-12-2011

8

Entre el 1-1-2012 y el 31-12-2012

9

Entre el 1-1-2013 y el 31-12-2013

10

Entre el 1-1-2014 y el 31-12-2014

11

A partir del1-1-2015

12

 

En el caso real que hemos expuesto, la duración del contrato del trabajador ha superado tanto los límites previsto en el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, como la duración máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación a nuestro cliente. Por tanto, el contrato ha adquirido la naturaleza de indefinido..

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

A continuación aportamos Demanda y acta de conciliación.

 

 

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Un alto porcentaje de los contratos celebrados en los últimos años son de carácter temporal. Dentro de las contrataciones temporales, una de las modalidades más empleadas es la de los contratos de obra o servicio determinado. Para que la empresa pueda acudir a esta figura de la contratación temporal ha de existir causa objetiva específicamente prevista que justifique la temporalidad de la relación laboral.

 

 

El artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores regula que el objeto de estos contratos es la realización de una obra, o la prestación de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, y de una duración incierta. Asimismo, refleja que este tipo de contratos no puede tener una duración superior a 3 años, prorrogables a 12 meses si así lo prevé el convenio de aplicación. Los contratos que superen estos límites adquieren la condición de indefinidos. Corren la misma suerte de carácter indefinido aquellos contratos de obra o servicio determinado que son celebrados para la realización de la actividad habitual de la empresa sin que las labores encomendadas tengan sustantividad propia.

 

 

Por imperativo legal, el contrato debe formalizarse por escrito, especificando el carácter temporal de la contratación e identificar de forma clara y precisa la obra o el servicio que constituye su objeto. El Tribunal Supremo entiende que la inobservancia de forma escrita o falta de concreción de la obra en el contrato presume que este es celebrado por tiempo indefinido.

 

 

El contrato se extingue por la realización de la obra o servicio objeto del contrato. Si la duración del contrato supera el año, es necesario preavisar con 15 días de antelación la finalización de la relación laboral. El incumplimiento por el empresario de este plazo da lugar a que abone una cantidad equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido.

 

 

A la finalización del contrato, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización cuya cuantía varía dependiendo de la fecha de celebración del contrato conforme a la siguiente tabla:

 

Fecha de formalización del contrato

Días de indemnización

Hasta el 31-12-2011

8

Entre el 1-1-2012 y el 31-12-2012

9

Entre el 1-1-2013 y el 31-12-2013

10

Entre el 1-1-2014 y el 31-12-2014

11

A partir del 1-1-2015

12

 

 

Asimismo, el contrato se convierte en indefinido cuando finalizada la obra o el servicio objeto del contrato, el trabajador sigue prestando servicios para la empresa sin la cobertura de un nuevo contrato temporal; o, si superado el límite máximo de duración del contrato temporal (3 años, o 4 cuando así lo prevea el convenio) el trabajador sigue prestando servicios en la empresa. Este último supuesto es el que ejemplificaremos con el siguiente caso real de uno de nuestros clientes:

 

 

El trabajador prestaba servicios como técnico para una importante editorial de prensa. La relación laboral se inicia en marzo de 2011 con contrato ligado a la realización de una obra concreta. Después de más de 4 años y medio, la empresa comunica al trabajador la finalización del contrato temporal de obra y pone a su disposición la indemnización conforme a la tabla arriba mencionada. Es importante señalar que al cese del trabajador, la obra se continuaba ejecutando, es decir, no había finalizado. El trabajador se ha convertido en fijo para la empresa ya que supera el límite de los 3 años que refleja el artículo 15.1.a) del ET y el convenio colectivo aplicable no prevé la posibilidad de una prórroga de 12 meses para este tipo de contratos. Por tanto, la relación no se extingue por finalización de contrato temporal sino por despido. Y lógicamente, la indemnización que corresponde por despido es superior a la de finalización de contrato temporal.

 

 

Recordemos que para reclamar por un despido, el trabajador dispone de 20 días hábiles para presentar papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la provincia en la que resida.

 

 

Pues bien, nuestro cliente presentó dicha papeleta y después la correspondiente demanda reclamando el reconocimiento de la improcedencia del despido y la correspondiente indemnización de 33/45 días por año trabajado.

 

 

El procedimiento finalizó con un acuerdo judicial en el que la empresa reconoce la improcedencia del despido y abona una indemnización total de 9.471 euros, en lugar de 2.471, cantidad que puso a disposición del trabajador por la finalización de contrato.   

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

A continuación aportamos el acta de conciliación judicial del caso real arriba expuesto.

 

 

 


 

En el caso que nos ocupa, la trabajadora lleva prestando servicios para la empresa desde finales de 2004. Es titulada en Periodismo y desempeña las labores de Redactor. Por tanto, se encarga de cubrir eventos de empresa, acudir a ruedas de prensa, publicar artículos, maquetación de noticias para periódicos, etc. Al principio la trabajadora prestaba sus servicios a jornada completa, posteriormente solicitó reducción de jornada que le fue concedida.

 

En 2013 la empresa notifica carta de despido disciplinario a la trabajadora alegando descenso de la producción de noticias en comparación con sus compañeros y el uso de twitter en horas de trabajo para temas personales. La empresa manifiesta que pese a la reiteración en la prohibición del uso de twitter para asuntos personales, la trabajadora publicaba una media de 8 twitts diarios en horario de trabajo.

 

Al no estar de acuerdo con las causas alegadas en la carta de despido, la trabajadora se opone presentando papeleta de conciliación solicitando que se reconozca la improcedencia del despido. En el Acto de conciliación la empresa y la trabajadora no llegan a ningún acuerdo, por lo que, cumplido este trámite obligatorio queda abierta la vía judicial. La trabajadora interpone demanda ante los Juzgados de lo Social.

 

La Sentencia indica que son dos los criterios trascendentales que se han de poner en relación para determinar si el despido es procedente o improcedente. En primer lugar, el Juzgador a quo manifiesta probado que la trabajadora disfruta de 30 minutos de descanso y que en ocasiones durante las ruedas de prensa o eventos de empresa se producen momentos de espera. La trabajadora ha declarado que los twits que envía, en el transcurso de la jornada laboral y que la empresa reprocha aplicando la sanción más grave, se remiten durante esos descansos y tiempos de espera. La empresa tampoco acredita de ninguna forma que los tuits sean remitidos fuera del tiempo de descanso o del tiempo de espera. Además, el Juzgador entiende desde la coherencia más lógica que no se tarda más de 5 minutos en enviar 7-8 twitts. Por otro lado, es preciso aplicar el principio de proporcionalidad entre la gravedad de la infracción en la que haya incurrido el trabajador y la sanción que se aplica.

 

El Juzgador de instancia considera que la interrelación de estos criterios determina la imposibilidad de estimar procedente la extinción del contrato de trabajo. Al igual que tampoco puede llegarse a la conclusión de que se haya acreditado incumplimiento laboral, ni el mismo alcanzaría transcendencia y gravedad suficiente. Es más, a criterio del juzgador, resulta desproporcionado haber acudido a la más grave de las sanciones, sin haber agotado otros mecanismos de amonestación.

 

En la misma línea se valora la solicitud de reducción de jornada de la trabajadora, entendiendo que como conlleva pérdida de remuneración, obviamente es por la necesidad de disponer de ese tiempo pese a percibir un salario inferior que al de inicio, por lo que resulta lógico pensar que ese cambio se efectúa para no utilizar horas de trabajo para menesteres personales y ajenos a la empresa.

 

Tal y como lo refleja el artículo 56 del ET y el 110 de la LRJS, tras la declaración del despido como improcedente, la empresa ha de elegir entre indemnizar o readmitir el trabajador. En caso de readmitir, debe abonar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido. La sentencia determina la indemnización correspondiente al despido improcedentes en la cuantía de 22.838,31€.

 

Este proceso judicial ha sido defendido por el Departamento Jurídico Laboral de QUIEROABOGADO dirigido por el Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco e integrado por otros letrados entre ellos Desi Boeva.

 

Puede obtener más información sobre el despido disciplinario haciendo clic aqui.  


 

El Juzgado de lo Social declara improcedente el despido disciplinario motivado en el uso personal de redes sociales durante la jornada laboral

 

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La movilidad geográfica supone cambio de lugar de trabajo. Se contemplan diferentes tipos en base a las circunstancias que la motiven.

 

Por tanto, distinguimos:

1.- Por iniciativa del empleador diferenciamos: Movilidad geográfica sustancial: Implica cambio de residencia del domicilio habitual del trabajador afectado (traslado o desplazamiento, distinción a la que aludiremos posteriormente).

Movilidad geográfica accidental (no sustancial): No implica cambio de residencia

Movilidad prevista como sanción disciplinaria contemplada en algunos convenios colectivos.

2.- Por iniciativa de trabajador a causa de violencia de género o discapacidad.

 

El artículo 40 del Estatuto del Trabajadores (ET) regula la movilidad geográfica en la siguiente línea:

“1.El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen […].”

 

Centrándonos en la movilidad geográfica sustancial, destacando sobre los otros tipos por ser generadora de más conflictos laborales, la distinción se aplica en base a la duración del cambio de residencia: traslado o desplazamiento.

 

Se entiende que hay movilidad geográfica sustancial cuando el cambio del centro de trabajo exige al trabajador el cambio de residencia. Hay que partir de la valoración de las siguientes circunstancias:
Distancia entre el nuevo centro de trabajo y el domicilio del trabajador. La ley no prevé una distancia concreta a partir de la cual, con carácter general, pueda considerarse que se hace necesario el cambio de residencia. A efectos orientativos se considera oferta de empleo adecuada aquella que supone prestación de servicios en localidad distinta situada en un radio inferior a 30 km. Desde la localidad de la residencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el tiempo mínimo para el desplazamiento de ida y vuelta, supera el 25% de la duración de la jornada diaria de trabajo, es decir, 2 horas, partiendo de una jornada de 8h diarias.

Comunicación entre el lugar de residencia y el nuevo centro de trabajo (carretera, autovía), medios de transporte disponible y gasto diario de transporte. Habrá que valorar las compensaciones ofrecidas por la empresa en compensación al cambio.

La jornada laboral contratada

 

La necesidad de cambio de residencia ha de observarse de forma objetiva.

 

La Jurisprudencia nos brinda algunos ejemplos de cómo valoran los magistrados el concepto de distancia. El TSJ de Valladolid entiende que el desplazamiento entre el nuevo centro de trabajo en Valladolid a otro mediando 37km de distancia sí implica cambio de residencia. En la misma línea, el TSJ de Extremadura entiende que es necesario cambio de residencia cuando la distancia es de 60 km.

Por el contrario, los magistrados consideran que no implica cambio de residencia cuando el centro de trabajo está a 13,4 km de distancia del domicilio de trabajador. El TSJ de Madrid sentencia que 45km de distancia no acarrean cambio de residencia si existe un servicio público de transportes de autobuses o trenes.

 

Los cambios de centro de trabajo que no supongan cambio de residencia se enmarcan dentro de la movilidad geográfica no sustancial. No tiene regulación específica y son parte del poder organizativo del empresario.

 

 

Ahora vamos a delimitar el alcance de los conceptos de traslado y desplazamiento.

Se considera TRASLADO cuando el cambio tiene una vocación de permanencia y, en todo caso, se prolonga durante un periodo superior a 12 meses en un periodo de referencia de 3 años.


El empresario puede decidir trasladar al trabajador, que no haya sido contratado específicamente para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambio de residencia siempre y cuando existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen y se haya seguido el procedimiento establecido legalmente.

 

Por tanto, se trata de un cambio de centro que presupone la existencia de un puesto de trabajo anterior desempeñado de forma continua, no ocasional. Asimismo, implica un cambio a un nuevo y único centro de trabajo de la misma empresa. Y el cambio de residencia es con vocación de permanencia. Como ya indicamos arriba, la permanencia propia del traslado se da cuando los desplazamientos excedan de 12 meses en el periodo de 3 años.

 

Como es lógico, quedan excluidos los traslados que afecten a trabajadores contratados para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes. A modo de ejemplo, son centros de trabajo móviles o itinerantes los tendidos de redes eléctricas, telefonías, montajes, etc. En estos supuestos el empleador puede destinar a los trabajadores a otro centro de trabajo al haber asumido estos tal posibilidad como parte del contrato.

 

El procedimiento a seguir varía según el traslado afecte a un trabajador o a varios, así distinguimos entre traslado individual y colectivo.

Cuando estemos ante un traslado individual el empleador ha de notificarlo al trabajador y a los representantes de los trabajadores con una antelación de 30 días. El escrito de comunicación ha de reflejar el centro de trabajo al que se destina al trabajador, las razones del traslado y la fecha de efectos.

En cambio, el traslado colectivo tiene que ser precedido por un periodo de consultas entre los representantes de la empresa y los trabajadores. Finalizado el periodo de consultas el empleador procederá a comunicar a los trabajadores afectados con 30 días de antelación como en el caso del traslado individual. Los representantes legales de los trabajadores tienen legalmente reconocida una prioridad de permanencia en los puestos de trabajo.

 

¿Qué puede hacer el trabajador frente a un traslado?

La decisión empresarial del traslado es directamente ejecutiva, es decir, el trabajador ha de acatar el mandato del empresario e incorporarse en el puesto del nuevo centro independientemente de que pueda oponerse a ello. Las posibilidades de acción del trabajador son tres:

1.- Acatar el traslado manifestando conformidad con el mismo. En este caso, el trabajador tiene derecho a una compensación por gastos. La compensación puede ser pactada entre las partes, pero no ha de ser inferior que lo previsto en el convenio de aplicación.

2.- Impugnar judicialmente el traslado. El objetico de dicha impugnación es la reposición del trabajador en las condiciones previas a la movilidad geográfica. El plazo para impugnar el traslado es de 20 días hábiles a partir de la notificación del mismo. Se trata de un procedimiento urgente que declarará justificada o injustificada la decisión empresarial según se hayan acreditado o no las razones invocadas por la empresa. Si la sentencia determina injustificado el traslado, el trabajador será repuesto en las anteriores condiciones de trabajo y tendrá derecho al abono de los daños y perjuicios ocasionados.

3.- Rescindir el contrato de trabajo con derecho a indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. No es necesario que el trabajador acredite daños y perjuicios sino que simplemente manifieste su voluntad de rescindir el contrato.

Además, es importante señalar que el trabajador tras impugnar el traslado y obtener sentencia que determine que es justificado puede igualmente rescindir su contrato con la indemnización correspondiente, según sentencia del Tribunal Supremo.

 

En cuanto a los DESPLAZAMIENTOS, la empresa puede decidir efectuarlos e implican que el trabajador resida de forma temporal en población distinta a la de si domicilio habitual, sin exigir un cambio definitivo del mismo. Han de existir razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen o contrataciones referidas a la actividad empresarial.

 

La diferencia entre el traslado y el desplazamiento radica en el carácter temporal de este último. En cuanto los desplazamientos superen el umbral de duración de 12 meses en tres años adquieren carácter de traslado. El cómputo del plazo de inicia en la fecha de inicio del primer desplazamiento.

 

El trabajador afectado por el desplazamiento debe ser informado con antelación suficiente. Cuando el desplazamiento sea superior a tres meses, el empleador ha de preavisar como mínimo con 5 días (laborables) de antelación. La normativa laboral no establece plazo de preaviso cuando el desplazamiento no supere los tres meses, por lo que, se debe tener en consideración la distancia al nuevo centro, posibilidades de alojamiento, etc.

 

Frente a la decisión de desplazamiento, el trabajador tiene 3 opciones:

1.- Acatar la decisión empresarial con derecho a percibir una compensación por gastos de viaje y dietas. Cuando el desplazamiento tenga duración superior a 3 meses, el trabajador tiene derecho a un permiso de 4 días laborables en su domicilio de origen por cada 3 meses de desplazamiento.

2.- Solicitar la extinción judicial del contrato de trabajo en caso de que el desplazamiento suponga un menoscabo a su dignidad.

3.- Impugnar la decisión empresarial en vía judicial si el trabajador no está conforme a ella, independientemente de que tiene que acatar la orden de desplazamiento. La sentencia determinará si el desplazamiento es justificado, injustificado o nulo.

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.


El despido por causas objetivas está regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y los efectos de este tipo de extinción de la relación laboral están previstos en el artículo 53 de la misma norma.

 

 CAUSAS DEL DESPIDO OBJETIVO

A continuación exponemos un análisis de las causas objetivas que pueden desencadenar la extinción de la relación laboral:

  • Ineptitud del trabajador

El empleador puede poner fin a la relación laboral por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba o durante el mismo no puede alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. Esta causa abarca una falta de aptitud para el trabajo, verdadera y permanente, que puede ser física o psíquica, y que le impide realizar la actividad laboral para la que se le contrato. Dicha ineptitud debe tener cierta entidad o grado y afectar al conjunto del trabajo, no a determinadas tareas. Además esa ineptitud ha de derivar de causas ajenas a la voluntad del trabajador. Si es causada voluntariamente por el trabajador, la vía extintiva apropiada es el despido disciplinario.

 

Respecto a esta causa la jurisprudencia considera que el despido será improcedente cuando:
- La exigencia laboral es excesiva no solo para el despedido sino para toda la plantilla.
- El empleador conocía la ineptitud antes de la contratación.
- La incapacidad permanente parcial no es suficiente, por si sola, para justificar un despido objetivo.

El empleador es el que tiene la carga de la prueba para demostrar la ineptitud grave y permanente del trabajador en relación al puesto de trabajo, así como su conocimiento o emergencia posterior al contrato.

  • Falta de adaptación a las modificaciones

 Esta causa se da cuando tras producirse una modificación técnica en un puesto de trabajo (sin que suponga modificación sustancial de las condiciones de trabajo) el trabajador no se adapta a la misma. El empleador previamente al despido ha de ofrecer un curso dirigido a facilitar la adaptación. El tiempo empleado en el curso se considera tiempo de trabajo efectivo retribuido como si el trabajador estuviera desarrollando su trabajo habitual. Esta causa no puede ser alegada por el empresario antes de que hayan transcurrido dos meses bien desde que se introdujo la modificación, bien desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

 

  • Faltas de asistencia al trabajo

El empleador puede extinguir el contrato de trabajo cuando el trabajador tiene un determinado nivel de faltas de asistencia intermitentes, aunque sean justificadas. Para el cómputo de las faltas hay que tener en cuenta lo siguiente:
- Las faltas de asistencia han de ser necesariamente intermitentes independientemente de que sean justificadas. Esta causa no concurre cuando estamos ante días consecutivos comprendidos en una única baja.
- Las bajas han de alcanzar alternativamente estos umbrales:
   > El 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos. El total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% por ciento de jornadas hábiles.
   > El 25% de tales jornadas en 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12 meses.

Se excluyen del cómputo las faltas de asistencia debidas a:
- Huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
- Tiempo destinado al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
- Accidentes de trabajo
- Maternidad; el riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y paternidad, así como las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
- Licencias y vacaciones
- Las bajas por enfermedad común o accidente no laboral cuando sean acordadas por los servicios médicos oficiales y tengan una duración de más de 20 días consecutivos. Por tanto, para que computen como faltas de asistencia susceptibles de ser causa de extinción del contrato laboral tiene que haber más de una baja médica por periodos inferiores a 20 días.

 

  • Causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

La empresa puede proceder al despido objetivo aludiendo a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El despido por estas causas es igual que el colectivo variando únicamente el número de trabajadores afectados.

 

REQUISITOS DEL DESPIDO OBJETIVO

 

Los requisitos legalmente previstos para la extinción de la relación laboral por causas objetivas que han de cumplimentarse necesariamente son los tres siguientes:

1.- Comunicación escrita al trabajador expresando la causa, concretando los hechos en los que se funda la decisión extintiva, no bastando meras generalidades.
Asimismo, la carta de despido tiene que reflejar la fecha de efectos y la puesta a disposición de la indemnización (importe exacto, modo de abono, etc).


2.- Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización correspondiente por su importe exacto. Es decir, la puesta a disposición de la indemnización tiene que ser a la vez que la comunicación. Es por tanto improcedente el despido en el que la puesta a disposición de la indemnización se realiza tres días después. En cambio, sí se cumple el requisito cuando se ordena transferencia a favor del trabajador simultáneamente a la comunicación, pero este recibe la cantidad dentro de 2 o 3 días por el tiempo que conllevan estas gestiones bancarias.

Sin embargo, hay una excepción: Cabe la posibilidad de no poner la indemnización a disposición del trabajador en el momento de la comunicación cuando se trate de un despido por causas económicas, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos, aunque se debe hacer constar esta circunstancia so pena de improcedencia. No obstante, el empleador puede demorar el momento del pago de la indemnización no mas allá a la fecha de efectividad del despido objetivo.


3.- Conceder al trabajador un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Durante el periodo de preaviso, el trabajador o su representante legal (si se trata de un disminuido que lo tenga) tienen derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales, con el fin de buscar nuevo empleo.

Para que el despido se considere procedente la empresa tiene que acreditar la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y haber cumplido los tres requisitos antes mencionados. De lo contrario, se considerará improcedente.

No se declara la improcedencia en el caso de que la cuantía de la indemnización no sea exacta por un error excusable del empresario, o no haya cumplido el 3º requisitos referente a la concesión de 15 días de preaviso, debiendo abonar al trabajador los salarios correspondientes a dicho periodo, así como la indemnización en la cuantía correcta.

 

 

INDEMNIZACIÓN

 

La cuantía de la indemnización por despido objetivo consiste en 20 días por año de servicio, prorratenadose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

En los supuestos de reducción de jornada por guarda legal se abona la indemnización por el salario completo.

La falta de abono del importe exacto, con carácter general, conlleva la improcedencia del despido. No obstante, no tendrá tal consideración y el empresario solo tendrá que abonar la diferencia cuando estemos ante un error excusable, es decir, cuanto la entidad de la diferencia dejada de abonar es mínima o cuando el error se funda en una discrepancia jurídica razonable.

La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar otro trabajo no impiden que el trabajador inicie acciones legales contra el despido, ni suponen ningún tipo de reconocimiento o aceptación de la decisión extintiva del empleador.

 

 

¿CÓMO DEBE ACTUAR EL TRABAJADOR EN CASO DE SER DESPEDIDO?

 

Es fundamental que cuando se notifique el despido al trabajador, este firme tanto la carta de despido como el finiquito reflejando la fecha y poniendo “no conforme”. De tal manera, queda abierta la posibilidad de oponerse al despido y reclamar las cantidades en caso de no ser abonadas o íntegras.

El trabajador dispone de 20 días hábiles a partir del día siguiente a la fecha en la que el despido produce plenos efectos. Debido a la obligatoriedad de un plazo de preaviso antes de proceder a la extinción real del contrato, el trabajador puede adelantar su acción desde que le es notificada la decisión por la empresa. Por tanto, el trabajador puede iniciar los trámites para impugnar el despido aun cuando continúe trabajando para la empresa.

1º Paso: Presentar papeleta de conciliación por despido en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la provincia en la que resida. Es un trámite administrativo obligatorio para poder demandar judicialmente. Este trámite se puede realizar sin letrado, aunque es conveniente que le asista uno, ya que durante el acto de conciliación es habitual que la empresa trate de llegar a acuerdos con el trabajador y ofrezca pactar una indemnización.

El día que se presenta la papeleta de conciliación se interrumpe el cómputo del plazo de los 20 días.

El día de la conciliación puede darse una de estas tres situaciones:

- Que se llegue a un acuerdo entre ambas partes. Habitualmente se pacta una indemnización y se reconoce la improcedencia del despido. En estos casos es aconsejable contar con la asistencia de un abogado para que vele por sus intereses y derechos. Al llegar a un acuerdo, el trabajador desiste de ejercer posteriores acciones con las mismas pretensiones. Por lo que, el procedimiento acaba en este punto y no hay que llegar al 2º paso.
- Que el empleador no se persone. En tal caso, se levanta acta sin avenencia.
- Que el empleador se persone, pero no quiera llegar a un acuerdo. En este caso, también se levanta acta sin avenencia.

El día siguiente a la conciliación se reanuda el cómputo del plazo para presentar la demanda en los Juzgados de lo Social. Por ello, es muy importante no demorarse en realizar los trámites tanto administrativos como judiciales en el momento legalmente establecido. En caso contrario, si presenta la demanda fuera de plazo pierde el derecho a reclamar, porque esta no será admitida a trámite por extemporánea.

2º Paso: Presentar demanda en los Juzgados de lo Social. Para ello, aunque la ley no lo exija, si es imprescindible que la demanda esté redactada por abogado, y que este defienda sus intereses antes (conciliación judicial) y durante la celebración del juicio.

En el acto del juicio, el Juzgador valorara las pruebas y escuchara los argumentos de las partes, para posteriormente dictar sentencia. Dicha sentencia declarará la procedencia, improcedencia o nulidad del despido y se pronunciará sobre las demás pretensiones contenidas en la demanda.

 

→ Son despidos procedentes aquellos en los que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó el despido objetivo y siempre que se hayan cumplido los requisitos arriba mencionados. La declaración de procedencia del despido implica:
- La extinción del contrato
- El trabajador tiene derecho a la indemnización prevista o a la consolidación de la percibida y se condena a la empresa al abono de las diferencias que pudieran existir.
- El trabajador tiene derecho a las prestaciones por desempleo desde la fecha del despido.

Si el despido se declara procedente, el trabajador podrá recurrir el fallo ante el Tribunal Superior de Justicia.

 

→ Por el contrario, si se declara improcedente, generalmente el empleador tendrá que elegir entre:

  •            Readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación correspondientes. En este caso, el trabajador tendrá que reintegrar la indemnización recibida una vez que sea firme la sentencia.
  •            Indemnizar, con la consiguiente compensación entre la indemnización recibida y la que se fije en la sentencia.

 

El empleador tiene 5 cinco días para elegir una de estas dos opciones. El plazo computa desde la notificación de la sentencia. Si no ejercita la opción en el plazo citado, se entiende siempre que se opta por la readmisión.

Si el trabajador despedido es representante sindical de los trabajadores será el que elija si prefiere reincorporarse a su puesto de trabajo o que el empresario le indemnice. Independientemente de la opción que elijan, a diferencia del resto de trabajadores, los representantes de los trabajadores tienen derecho a los salarios de tramitación.

Los salarios de tramitación abarcan desde la fecha del despido hasta:

-          -  La notificación de la sentencia

-          - Hasta que el trabajador despedido haya encontrado otro empleo

El despido objetivo conlleva indemnización de 20 días por año de servicio. Cuando el despido sea declarado improcedente, la indemnización correspondiente será de:

  • Para los contratos formalizados con posterioridad a 12/02/2012: 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades.

 

  • Respecto a los contratos formalizados antes del 12/02/2012, el cálculo indemnizatorio se hace en dos tramos. Por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12/02/2012 el cálculo se hace a razón de 45 días de salario por año de servicio. Por el tiempo de prestación de servicios posterior a dicha fecha el cálculo se hace a razón de 33 días por año trabajado.


La indemnización se calcula sobre el salario del momento del despido y no sufre variaciones por los incrementos posteriores que puedan establecerse por ley o convenio colectivo aunque tengan efectos retroactivos, debe estarse al salario real a la fecha del despido.

 

→ En determinados supuestos se puede declarar la nulidad del despido:
- Cuando la decisión resulte discriminatoria o vulnere derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
- Por encontrarse el trabajador en alguna de las siguientes situaciones, salvo que se declare procedente el despido por motivos ajenos a las mismas:

  • Contrato suspendido por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, adopción o acogimiento; o suspensión por paternidad o cuando la decisión se notifica en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo.
  • En situación de embarazo
  • Disfrutando del permiso de lactancia
  • Haya solicitado la excedencia para el cuidado de un hijo o para el cuidado de un familiar.
  • Trabajadores que hayan finalizado el disfrute de los periodos de suspensión por maternidad, adopción o acogimiento, o paternidad siempre que no hayan transcurrido mas de nueve meses desde la fecha desde el nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
  • Las víctimas de violencia de genero


Los efectos de la declaración de nulidad del despido implica la readmisión inmediata al puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación. El trabajador readmitido deberá reintegrar la indemnización percibida.

 

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

El artículo 43.4 de la Ley Ordenadora de la Jurisdicción Social recoge las modalidades procesales en las que los días del mes de agosto son hábiles para las correspondientes actuaciones judiciales, disponiendo que:

“Los días del mes de agosto serán inhábiles, salvo para las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo de los artículos 50, 51 y 52 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causa económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el artículo 139, impugnación de altas médicas, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas”.

También será hábil el mes de agosto, de conformidad con el citado artículo, para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

En el resto de las materias el mes de agosto es inhábil.

La habilidad del mes de agosto para estas modalidades procesales, se extiende a todas las fases del proceso, tanto en primera instancia, en vía de recurso, (incluido el recurso de casación para la unificación de doctrina) y en ejecución de sentencia, incluso a la fase de ejecución de conciliación extrajudicial. (Auto del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1998, Sala de lo Social).

Igualmente es hábil el mes de agosto para reclamar por error judicial, (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2001).

En virtud de lo dispuesto en el art. 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, durante el mes de agosto, solamente se recepcionarán y repartirán las demandas en que insten procedimientos para los que, con arreglo al art. 43.4 de la LJS, el mes de agosto es hábil:

A) Despido.

B) Extinción del contrato de trabajo de los arts. 50, 51 y 52 del E.T.

C) Movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

D) Suspensión del contrato de y reducción de jornada.

E) Derechos de conciliación de la vida personal familiar y laboral del art. 139 de la LJS.

F) Vacaciones.

G) Materia electoral.

H) Conflictos colectivos.

I) Impugnación de convenios colectivos.

J) Tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales.

K) Impugnación de Altas Médicas.

Se admitirá la presentación de las demandas de sanción al encontrarse sujetas a plazo de caducidad.

También se repartirán en dicho mes las demandas en que se interese la adopción de actos preparatorios, medidas precautorias y medidas cautelares, en particular en materia de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

La Comisión Europea considera que España no respeta la normativa comunitaria por lo que insta la armonización del derecho comunitario con el interno.

España ha recibido por parte de la Comisión dos dictámenes requiriendo que en el plazo de dos meses se incorporen al derecho interno español las medidas necesarias para armonizar el derecho de Unión Europea con el nacional en materia laboral.

En lo referente al tiempo de trabajo, la directiva regula que los trabajadores nocturnos tienen derecho a no desempeñar su actividad profesional más de ocho horas en cualquier periodo de 24 horas durante el cual realicen un trabajo nocturno.

Asimismo, los Estados Miembros están obligados a adoptar medidas que garanticen la protección de los trabajadores que padezcan problemas de salud relacionados con el trabajo. Dicha medida implica, siempre que sea posible, transferir a estos trabajadores afectos a puestos de trabajo diurnos aptos para ellos.

La Comisión considera que no se ha incorporado al ordenamiento jurídico nacional el límite absoluto de las ocho horas para el trabajo nocturno que implique tensiones especiales. También hace alusión al Cuerpo Nacional de Policía en referencia a que no existe ningún procedimiento lo suficientemente eficaz para solicitar el traslado a un trabajo diurno por motivos de salud.

El segundo dictamen de la Comisión versa sobre el derecho de los trabajadores del sector público a aplazar sus vacaciones anuales no disfrutadas por motivos de enfermedad. La Directiva señala que los trabajadores tienen derecho a un periodo mínimo de vacaciones anuales retribuidas de cuatro semanas. Asimismo, establece que deben poder aplazar este derecho durante un periodo mínimo de quince meses.

En la misma línea indica que estos trabajadores tienen derecho a que esas vacaciones sean abonadas en caso de extinción del contrato de trabajo. Pueden optar, una vez extinguida la relación laboral, a una compensación económica en lugar del disfrute efectivo de las mismas.

En definitiva, el Derecho y la práctica nacionales en España son incompatibles con las normas de la Unión Europea relativas al tiempo de trabajo, por lo que, de no adoptar las medidas solicitas, la Comisión podrá demandar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Genéricamente se entiende por despido toda forma de extinción de la relación laboral decidida unilateralmente por el empresario al amparo de una causa legal que el empresario ha de alegar y hallarse dispuesto a probar.

El despido disciplinario y sus causas están contempladas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 55 prevé la forma y efectos del mismo.


CAUSAS DE DESPIDO

Este tipo de despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario cuando tenga lugar un incumplimiento grave y culpable del trabajador de suficiente transcendencia. El ET recoge un listado tasado de causas que se considerarán incumplimientos contractuales:

-          - Faltas de asistencia o puntualidad al trabajo. Para que sean causa de despido disciplinario tienen que ser repetidas e injustificadas.

Se consideran justificadas las faltas motivadas por hechos que son independientes de la voluntad del trabajador, de los cuales no es en forma alguna culpable, aunque le impiden acudir al trabajo. Por el contrario, son injustificadas aquellas para las que no existe precepto legal reglamentario o circunstancia de indudable valor, moral o social, que disculpe la asistencia. Debe tenerse en cuenta que un determinado número de faltas, aun justificadas, puede dar lugar a un despido objetivo.

El empresario debe acreditar las ausencias o impuntualidades del trabajador, y este, si las niega, debe probar que no se produjeron o, en su caso, que estaban justificadas.

-          - Indisciplina o desobediencia en el trabajo. Son conceptos que se entienden como una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. Se trata de actos de incumplimiento, consciente y querido.

La desobediencia ha de darse frente a las órdenes del superior, que tenga competencia para ello, y han de ser claras y concretas, dentro del ámbito de la empresa y en el área de sus facultades, sin que corresponda al trabajador el juicio de valor sobre la orden. Se exceptúan los supuestos claros y flagrantes de irregularidad, por ejemplo por vulnerar la dignidad o integridad física.


El trabajador puede negarse a cumplirlas sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra los derechos fundamentales o la propia dignidad del trabajador, o cuando exista un peligro grave e inminente.


En el resto de casos, si el trabajador no está de acuerdo con las órdenes recibidas habrá que acatarlas sin perjuicio de la posibilidad de oponerse a las mismas impugnándolas o poniéndolas en conocimiento de la Inspección de Trabajo.
Para apreciar la gravedad de la indisciplina o desobediencia hay que atender también a la permisividad y tolerancia por parte de la empresa.

-          - Ofensas verbales y físicas. Son causa de despido las ofensas (verbales o físicas) de carácter grave (entendidas como acción que humilla y hiere el amor propio o dignidad del ofendido), infringidas al empresario, a los trabajadores de la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

Las ofensas verbales deben ser enjuiciadas dependiendo del contexto en que se producen. Las ofensas deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen.

Sin embargo, las agresiones físicas siempre son graves en el ámbito laboral, sin que se exija un resultado lesivo.

-          - Transgresión de la buena fe contractual, al igual que, el abuso de confianza.

Concurre tal causa cuando se han violado los deberes de fidelidad y el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora. No se exige la concurrencia de un dolo específico, bastando así la negligencia culpable.

Los magistrados del Tribunal Supremo entienden que producida la transgresión de la buena fe contractual, con independencia de su gravedad, o del daño causado a la empresa, es posible el despido disciplinario, no siendo imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa. No obstante, hay que ponderar el cargo que el despedido ocupa en la empresa y sus circunstancias personales y profesionales.

-          - Disminución en el rendimiento. Tiene lugar cuando concurre una disminución del rendimiento normal o pactado incumpliéndose los objetivos señalados en el contrato como mínimos, siempre y cuando no resulten abusivos.

Para que sea causa objetiva de despido, la disminución ha de ser relevante, continuada, voluntaria y grave, pudiendo apreciarse la relevancia mediante la comparación o contraste del rendimiento del despedido con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa, o con el propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios.

No hay que confundir esta causa de despido disciplinario con el despido objetivo por ineptitud sobrevendía o por falta de adaptación a las modificaciones. En la primera hay culpabilidad y gravedad, no así en la segunda.

-          - Embriaguez o toxicomanía. Para que estas conductas puedan motivar un despido, han de ser habituales y repercutir negativamente en el trabajo. De manera que solo cuando se acredita tal incidencia negativa en el ejercicio de las funciones, o profesión habitual, cabría el despido disciplinario que no procede cuando la toxicomanía sólo incide en su ámbito personal o privado.

-          - Acoso discriminatorio por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. Es preciso que el acoso moral o mobbing sea discriminatorio por las citadas causas.

El artículo 55 del ET establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Para que el despido sea procedente (justificado y probada su causa) es requisito imprescindible que sea comunicado por escrito. En la carta de despido han de figurar los hechos que lo motivaron y la fecha en la que ha de tener efecto. Si se incumple alguno de estos requisitos procederá la declaración de improcedencia.

Si la carta se recibe con posterioridad a la fecha de efectos señalada, se tendrá en consideración la fecha de recepción de la misma.

El contenido de la carta no puede consistir en genéricas expresiones, sino que ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc.

No obstante, el empleador no siempre cumple la exigencia legal de comunicar el despido por escrito, llevando a cabo tal comunicación de forma verbal o tácita.

El despido verbal supone un incumplimiento de la forma escrita exigida para su notificación al trabajador, ya que, este tiene derecho a conocer los hechos que lo motivan y la fecha de efectos, para su posible impugnación judicial. El trabajador que alegue haber sido objeto de un despido verbal tiene la carga de acreditarlo. Para ello, en estos casos, el trabajador puede dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos requiriéndole para que le admita al trabajo o confirme el despido. Otra opción es enviar un burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal. Se trata de confirmar el acto del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal, y para que el trabajador se asegure un medio de prueba en caso de iniciar trámites judiciales.

También hay que contemplar la posibilidad de que el empleador no comunica al trabajador formalmente el despido pero se aprecia su decisión extintiva por omisiones o hechos concluyentes que revelan la intención empresarial inequívoca de poner fin a la relación jurídico laboral. Ejemplos típicos de despido tácito son: cuando el empleador se niega a dar trabajo al trabajador; se impide al trabajador el acceso a la empresa, etc.

La controversia principal que puede generar este tipo de despido es determinar la fecha de efectos del mismo y poder actuar dentro del plazo establecido de 20 días hábiles tras notificación del mismo. En este caso al no haber una comunicación explicita hay que determinar el momento a partir del cual computan los plazos para impugnar. En este sentido hay que distinguir dos supuestos:
1. Cese progresivo en el trabajo. Se ha estimado que la fecha a considerar es cuando no existe ya ninguna duda y sea incuestionable el despido.
2. Cierre del centro de trabajo donde prima la fecha del mismo.


¿Cómo debe actuar el trabajador en caso de ser despedido?

Es fundamental que cuando se notifique el despido al trabajador, este firme tanto la carta de despido como el finiquito reflejando la fecha y poniendo “no conforme”. De tal manera, queda abierta la posibilidad de oponerse al despido y reclamar las cantidades en caso de no ser abonadas o íntegras.

El trabajador dispone de 20 días hábiles desde que se le notifica el despido o desde que tiene conocimiento del mismo para actuar:

1º Paso: Presentar papeleta de conciliación por despido en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la provincia en la que resida. Es un trámite administrativo obligatorio para poder demandar judicialmente. Este trámite se puede realizar sin letrado, aunque es conveniente que le asista uno, ya que durante el acto de conciliación es habitual que la empresa trate de llegar a acuerdos con el trabajador y ofrezca pactar una indemnización.

El día que se presenta la papeleta de conciliación se interrumpe el cómputo del plazo de los 20 días.

El día de la conciliación puede darse una de estas tres situaciones:

- Que se llegue a un acuerdo entre ambas partes. Habitualmente se pacta una indemnización y se reconoce la improcedencia del despido. En estos casos es aconsejable contar con la asistencia de un abogado para que vele por sus intereses y derechos. Al llegar a un acuerdo, el trabajador desiste de ejercer posteriores acciones con las mismas pretensiones. Por lo que, el procedimiento acaba en este punto y no hay que llegar al 2º paso.
- Que el empleador no se persone. En tal caso, se levanta acta sin avenencia.
- Que el empleador se persone, pero no quiera llegar a un acuerdo. En este caso, también se levanta acta sin avenencia.

El día siguiente a la conciliación se reanuda el cómputo del plazo para presentar la demanda en los Juzgados de lo Social. Por ello, es muy importante no demorarse en realizar los trámites tanto administrativos como judiciales en el momento legalmente establecido. En caso contrario, si presenta la demanda fuera de plazo pierde el derecho a reclamar, porque esta no será admitida a trámite por extemporánea.

2º Paso: Presentar demanda en los Juzgados de lo Social. Para ello, aunque la ley no lo exija, si es imprescindible que la demanda esté redactada por abogado, y que este defienda sus intereses antes (conciliación judicial) y durante la celebración del juicio.

En el acto del juicio, el Juzgador valorara las pruebas y escuchara los argumentos de las partes, para posteriormente dictar sentencia. Dicha sentencia declarará la procedencia o improcedencia del despido y se pronunciará sobre las demás pretensiones contenidas en la demanda.

Si el despido se declara procedente, el trabajador podrá recurrir el fallo ante el Tribunal Superior de Justicia.

Por el contrario, si se declara procedente, generalmente el empleador tendrá que elegir entre:

-          - Readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación correspondientes.

-          - Indemnizar

El empleador tiene 5 cinco días para elegir una de estas dos opciones. El plazo computa desde la notificación de la sentencia. Si no ejercita la opción en el plazo citado, se entiende siempre que se opta por la readmisión.

Si el trabajador despedido es representante sindical de los trabajadores será el que elija si prefiere reincorporarse a su puesto de trabajo o que el empresario le indemnice. Independientemente de la opción que elijan, a diferencia del resto de trabajadores, los representantes de los trabajadores tienen derecho a los salarios de tramitación.

Los salarios de tramitación abarcan desde la fecha del despido hasta:

-          - La notificación de la sentencia

-          - Hasta que el trabajador despedido haya encontrado otro empleo

El despido disciplinario no conlleva indemnización ni periodo de preaviso. Cuando el despido sea declarado improcedente, la indemnización correspondiente será de:

-          - Para los contratos formalizados con posterioridad a 12/02/2012: 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades.

-          - Respecto a los contratos formalizados antes del 12/02/2012, el cálculo indemnizatorio se hace en dos tramos. Por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12/02/2012 el cálculo se hace a razón de 45 días de salario por año de servicio. Por el tiempo de prestación de servicios posterior a dicha fecha el cálculo se hace a razón de 33 días por año trabajado.

La indemnización se calcula sobre el salario del momento del despido y no sufre variaciones por los incrementos posteriores que puedan establecerse por ley o convenio colectivo aunque tengan efectos retroactivos, debe estarse al salario real a la fecha del despido.

 

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El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.3.b) prevé, que el padre podrá disfrutar de dos días en caso de nacimiento de un hijo o hija. Si necesita hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. Este permiso es retribuido por la empresa y los convenios colectivos pueden ampliar el número de días de permiso por nacimiento. Sin embargo, este permiso no debe confundirse con el permiso de paternidad retribuido por la Seguridad Social.


Desde marzo de 2007, los padres también tienen derecho a un permiso tras el nacimiento de un hijo, independientemente de cual sea su situación conyugal, su tipo de contrato o la antigüedad en la empresa. La duración legal del permiso de paternidad es de trece días, ampliable en dos días más por cada hijo a partir del segundo en caso de parto múltiple.

En caso de que el nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición por este hecho, o cuando en la familia haya una persona con discapacidad la duración del permiso es de 20 días ininterrumpidos, ampliables en dos días más en supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiple, por cada hijo o hija a partir del segundo.

Asimismo, serán 20 días de permiso cuando el hijo nacido, adoptado o menor acogido tenga una discapacidad en un grado igual o superior al 33%.

Además, a partir del 1 de enero de 2016 el permiso de paternidad se amplía a cuatro semanas.

Este permiso es independiente del permiso por nacimiento de hijo a cargo de la empresa y también es independiente del permiso de maternidad (compartido); y es compatible con el disfrute de ambos, es decir, se sumaría a los anteriores.

En los casos de parto en los que la madre no tenga derecho a suspender su actividad con derecho a prestaciones, el otro progenitor percibe el subsidio por paternidad inmediatamente después del permiso retribuido, legal o convencional, a que tuviera derecho y, a continuación, percibe el subsidio por maternidad. Asimismo, en caso de parto si la madre no trabaja y no hay lugar a periodos de descanso por maternidad, se presume que éstos han existido a los efectos del permiso por paternidad que, entonces, puede iniciarse de la misma manera que si la madre hubiera sido trabajadora con derecho al disfrute de periodos de descanso. En los casos en que proceden ampliaciones de los periodos de maternidad, el subsidio por paternidad puede iniciarse al término de dichos periodos adicionales o con anterioridad a su finalización.

Cuando se perciba el subsidio por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, el subsidio por paternidad se puede percibir, bien durante la percepción del subsidio por maternidad en su totalidad, o bien inmediatamente después de su extinción.

La forma de disfrute de esta suspensión puede ser en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.

En caso de disfrute a tiempo parcial, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas por extinción del contrato, ha de ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido para dicha reducción.

En caso de parto, el permiso de paternidad corresponde exclusivamente al padre (o el otro progenitor u otra progenitora), y puede disfrutarlo en un periodo que va desde la finalización del permiso por nacimiento retribuido por la empresa, hasta que finalice el periodo de maternidad o inmediatamente después de finalizado este.

El trabajador está obligado a comunicar a la empresa de su deseo de disfrutar ese permiso con la debida antelación.

Si el padre decide no hacer uso de este permiso destinado exclusivamente para él, el derecho no puede ser utilizado por otro progenitor y se pierde.

Los requisitos para cobrar la prestación de paternidad son:

-          *Estar dado de alta en la Seguridad Social o en situación asimilada al alta

-          *Acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los 7 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del inicio del permiso o alternativamente, 360 días a lo largo de la vida laboral.

La cuantía de la prestación económica con cargo a la Seguridad Social es del 100% de la base reguladora por contingencias comunes. La base reguladora por contingencias comunes es el salario de la persona trabajadora salvo los conceptos no cotizables como transporte o dietas. Tampoco se computaran las horas extraordinarias.

La prestación de paternidad se gestiona directamente por el INSS, sin que quepa fórmula alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas y se abona en un único pago. Su solicitud, en modelo normalizado junto con la documentación requerida, se presenta en el INSS, dentro del plazo que va desde el inicio de la suspensión por maternidad hasta que finalice o inmediatamente después de dicha suspensión, incluido el tiempo de descanso ampliado por convenio colectivo.
La Entidad Gestora dictará resolución y la notifica en el plazo de 30 días, contados desde la recepción de la solicitud del interesado. El plazo de solicitud de la paternidad en caso de adopción posterior a la finalización del periodo de maternidad, comienza a partir de entonces.

Respecto a la incidencia en la prestación de la paternidad de la situación de incapacidad temporal y de la extinción del contrato de trabajo se dispone:

-          El cómputo de la duración de Incapacidad Temporal es independiente de la del permiso de paternidad.

-          Si durante la paternidad se extingue el contrato de trabajo, el interesado sigue percibiendo la prestación por paternidad hasta su extinción, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si procede, la prestación por desempleo, y en su caso, la prestación por incapacidad temporal.

-          Si el trabajador se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, se mantiene el derecho a la IT hasta el momento de inicio del descanso, dentro del periodo en que éste se puede disfrutar. Una vez percibido el subsidio por paternidad, de persistir la incapacidad temporal anterior, se reanuda el cómputo interrumpido y el abono del subsidio correspondiente a esta contingencia.

-          Si el trabajador está en situación de prórroga de IT pendiente de resolución para reconocimiento de Incapacidad permanente, se puede causar la prestación por paternidad si reúne los requisitos exigidos para ello, interrumpiéndose el cómputo de la indicada situación de prórroga de efectos, que se reanuda, si procede, una vez extinguido el subsidio por paternidad, sin que se paralice el procedimiento de declaración de la incapacidad permanente. El reconocimiento del derecho a una pensión derivada de dicha incapacidad extingue el subsidio por paternidad.

-          Durante la suspensión del contrato por paternidad no procede el reconocimiento de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales sobrevenidas durante dicho periodo, salvo si se percibe el subsidio por paternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, en cuyo caso puede percibirse simultáneamente, calculándose la base reguladora sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se viniere compatibilizando con el subsidio por paternidad. Si agotado el subsidio por paternidad continua la situación de IT, se mantiene la percepción del subsidio por esta contingencia en la cuantía que corresponda al régimen de jornada completa, si bien a efectos de su duración y porcentaje se toma referencia la fecha de la baja médica en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial.

-          En los casos de extinción del contrato de trabajo de un trabajador que ve interrumpida su situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, por pasar a la situación de descanso por paternidad, son de aplicación las siguientes reglas:

-          Si la extinción se produce una vez iniciado el descanso por paternidad, se mantiene el percibo de la prestación hasta el término de tal situación, pasando, en su caso, a percibir el desempleo o la incapacidad temporal.

-          Si la extinción se produce durante el disfrute de periodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, a partir de ese momento se percibe en su totalidad el subsidio por paternidad. Una vez extinguido este subsidio, si persiste la incapacidad temporal. Se reanuda el cómputo interrumpido y el abono del subsidio correspondiente.

-          Si la extinción del contrato se produce antes del inicio del descanso por paternidad, se accede a esta prestación interrumpiéndose la incapacidad temporal. También se causa derecho a la prestación económica por paternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación por paternidad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por paternidad el mismo día, bien por tener lugar éste al día siguiente de aquella.

 

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En base al artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores tendrán derecho a un permiso retribuido de una hora de ausencia del trabajo que podrá dividirse en dos fracciones de media hora. Este derecho podrá disfrutarse una vez finalizado el permiso de maternidad y hasta que el bebe cumpla 9 meses.

Podrán disfrutarlo tanto los contratados a jornada completa como a media jornada.

Una vez finalizado el permiso por maternidad, cuando la trabajadora este en periodo de lactancia natural de un menor de 9 meses, y se haya reincorporado al trabajo pero en el mismo exista riesgo para la salud de la madre o del hijo derivado de su puesto de trabajo, la Ley de Prevención de riesgos Laborales establece las mismas medidas de protección que para los supuestos de riesgo durante el embarazo. Es decir, la empresa debe:

-          - Adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para que desaparezca el riesgo.

-        - En caso de que no sea posible, o aún siéndolo dicho riesgo no desaparece, la empresa debe asignar a la trabajadora un puesto diferente compatible con su situación, dentro de su grupo profesional o categoría equivalente mientras persista el riesgo.

-          - Si tampoco ello fuera posible, la trabajadora puede ser destinada a un puesto que no corresponda a su grupo ni categoría, conservando el conjunto de retribuciones, es decir, manteniendo su salario.

-          - Si este último cambio tampoco fuera factible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, puede declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de baja por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de 9 meses.
El parte médico deberá ser facilitado por el médico y la trabajadora tiene derecho a percibir una prestación económica de la Seguridad Social equivalente al 100% de la base reguladora.

La duración del permiso de lactancia es hasta que el menor cumpla 9 meses, salvo que convenio colectivo establezca mejoras.

El permiso de lactancia consiste en 1 hora de ausencia del trabajo que se podrá dividir en dos fracciones, es decir, dos medias horas. También cabe la posibilidad de que la trabajadora opte por disfrutar este permiso como reducción de su jornada en media hora. Asimismo, cuando lo prevea el convenio colectivo de aplicación o la empresa lo autorice, la trabajadora podrá optar por acumular el permiso de lactancia en jornadas completas. El número máximo de días acumulables a disfrutar será el previsto en convenio o el pactado entre la trabajadora y la empresa.

Es importante señalar que el permiso se disfruta tanto para la lactancia natural como para la artificial. Al igual que se puede disfrutar en los casos de adopción o acogimiento.

Además, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.4º reconoce que el permiso de lactancia se incrementará proporcionalmente en los casos de partos múltiple.

El padre también puede solicitar este permiso, ya que es un derecho individual de los y las trabajadoras, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

Es necesario preavisar a la empresa con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, concretando la fecha de inicio y finalización del permiso de lactancia.

Señalar que se pueden pedir a la vez el permiso de lactancia y la reducción de jornada, siendo el primero retribuido (los conceptos salariales), en cambio la reducción de jornada conlleva reducción de salario proporcional al de las horas reducidas.

Es el trabajador o la trabajadora quien decide la concreción horaria y la determinación del periodo de permiso de lactancia dentro de su jornada ordinaria. Si no se llega a un acuerdo con la empresa, la trabajadora puede presentar una demanda ante los juzgados de lo Social para que se reconozca el ejercicio de este permiso, en el plazo de 20 días hábiles, a partir del momento en el que la empresa comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada. El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente.

En caso de despido por motivos de solicitar el permiso de lactancia, estaríamos ante un supuesto de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, frente al que hay que oponerse vía judicial en el plazo de 20 días a partir de la fecha de notificación del despido.

 

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¿Cómo solicitar el permiso de maternidad?

Los trámites administrativos a seguir para solicitar el permiso por maternidad son los siguientes:

Tras el parto o cuando la trabajadora haya optado por el inicio del descanso antes del parto, el médico del Servicio Público de Salud tiene que entregar a la trabajadora el informe de maternidad.

Él propio facultativo se queda con una copia y remite otra al Servicio Público de Salud. La trabajadora debe entregar el original de dicho informe en la empresa en el plazo de 7 días, y esta hará entrega de un documento debidamente cumplimentado para solicitar el permiso de maternidad. Con el citado documento además de los requeridos por la Seguridad Social, la trabajadora tendrá que rellenar el modelo oficial de la “Solicitud de maternidad” y personarse en la correspondiente oficina del INSS. La prestación la abona la Seguridad Social y cubre el 100% de la base reguladora por contingencias comunes. Ello supone el 100% del salario descontando los conceptos no cotizables tales como pluses, dietas, etc.

 

Requisitos para poder cobrar la prestación por maternidad

Podrán cobrar esta prestación las trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena, dados de alta en la Seguridad Social o situación asimilada al alta, que acrediten unos periodos mínimos de cotización de:

-         -  Para las trabajadoras a fecha del parto menores de 21 años no se exige periodo mínimo de cotización. Es de aplicación también en los casos de acogimiento o adopción.

-         -  Las trabajadoras que tengan entre 21 y 26 años, se exigen 90 días cotizados dentro de los 7 últimos años inmediatamente anteriores al inicio del descanso/ baja maternal o si acredita 180 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral                                                                                          

Si     - La trabajadora es mayor de 26 años, se le exigen como mínimo 180 días, dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso por baja maternal o si acredita 360 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral.

En caso de que la trabajadora no cumpla con los periodos mínimos de cotización exigidos tendrá derecho a un subsidio especial. La cuantía del mismo es el 100% del IPREM vigente en cada momento, durante 42 días naturales contados desde la fecha del parto. La duración de esta prestación se ampliará durante 14 días más en los siguientes casos:

-          - si el nacimiento se produce en una familia numerosa o en la que, con tal motivo, adquiera dicha condición

-          - si el nacimiento tiene lugar en una familia monoparental

-          - en los supuestos de parto múltiple

-          - cuando el bebe o la madre estén afectados de una discapacidad superior al 65%

 

¿Qué duración tiene el permiso de maternidad?

El permiso por maternidad tiene una duración máxima de 16 semanas desde el mismo día de la fecha de parto o la del inicio del descanso. Es decir, la madre tiene un descanso obligatorio de 6 semanas ininterrumpidas después del parto, y las 10 semanas restantes las puede disfrutar antes de la fecha estimada para el parto o después, a su elección.

El periodo se distribuye a opción de la trabajadora siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto, ya que se trata de un descanso obligatorio.

La legislación vigente prevé varios tipos de permisos por embarazo.

Para las trabajadoras asalariadas la duración legal de la baja por maternidad es de 16 semanas ininterrumpidas. Para los casos de partos múltiples u hospitalización del bebe al nacer la madre dispone de más días, por tanto:

*16 + 2 semanas = 18 semanas, en caso de esperar mellizos

*16 + 4 semanas= 20 semanas, cuando se trate de trillizos

*16 + 13 semanas como máximo en caso de hospitalización del bebe tras el parto

Cuando estemos ante un caso de parto prematuro, el periodo de descanso podrá interrumpirse y por tanto la percepción del subsidio. Dicho periodo se reanudara al alta hospitalaria y por el periodo que reste por disfrutar.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que su duración no sea inferior a un año se distinguen dos supuestos:

-          Menos de 6 años:

*16 semanas ininterrumpidas
*16 + 2 semanas: adopción o acogimiento múltiple por cada hijo a partir del segundo
El periodo se contabiliza a elección del trabajador y puede ser bien a partir de la fecha de la decisión administrativa o judicial del acogimiento provisional o definitivo, o bien a partir de la decisión judicial por la que se constituya la adopción.

-          Menores a partir de 6 años:

La duración del permiso será de 16 semanas ininterrumpidas en los siguientes casos:
*Menores con discapacidad: 18 semanas
*Menores con especiales dificultades de inserción social y familiar, por sus circunstancias o experiencias personales o por provenir del extranjero, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

Cuando estemos ante una adopción internacional y sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el permiso podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Las trabajadoras autónomas tienen derecho a la baja por maternidad en los mismos términos que una trabajadora por cuenta ajena. Para ello debe haber cotizado al menos 180 días en los últimos siete años, o 360 a lo largo de su vida laboral.

 

¿La trabajadora tiene obligación de comunicar a la empresa que está embarazada y en qué plazo debe hacerlo?

La legislación vigente no establece la obligación de comunicar el embarazo en una fecha concreta. Pero si en el puesto de trabajo existe algún riesgo para la salud de la embarazada o la del bebe durante el embarazo, la empresa debe saberlo cuanto antes para que se adopten las medidas oportunas en materia de prevención de riesgos laborales.

Asimismo, se ha de comunicar para solicitar los permisos correspondientes para los exámenes prenatales y para la preparación al parto.

Además, la comunicación ha de hacerse por escrito solicitando que la empresa firme en la copia que se queda la trabajadora.

 

Embarazo y extinción de la relación laboral

En los supuestos en los que la trabajadora haya iniciado una nueva relación laboral y este en periodo de prueba, al igual que si se extingue la relación laboral durante el contrato y no se renueva a la finalización del mismo por causas relacionadas al embarazo, se considerará que se ha producido un despido discriminatorio por razón de la maternidad y en consecuencia sería un despido nulo. Por tanto, la trabajadora tendrá que impugnar el despido en el plazo de 20 días desde la notificación del mismo, y si el juez le da la razón tendrá derecho a recuperar su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso judicial.

Si la trabajadora tiene un contrato temporal que finaliza antes del nacimiento del bebe y no se renueva por motivos distintos a los relativos de la situación de maternidad, si la trabajadora cumple con los requisitos del SEPE empezara a cobrar las prestaciones por desempleo pero una vez se produzca el parto estas se interrumpen para cobrar la prestación de maternidad, y posteriormente se concluirá el desempleo.

En el caso de que la trabajadora este si situación de baja por maternidad y finaliza el contrato de trabajo, la madre seguirá cobrando la prestación de maternidad y cuando esta finalice, dispondrá de 15 días para solicitar las prestaciones por desempleo, siempre y cuando la trabajadora tenga derecho a ellas por cumplir los requisitos de cotización.

Las trabajadoras desempleadas que estén cobrando el paro y estén embarazadas, cuando se produzca la baja por maternidad se suspende el pago del paro y la prestación por maternidad la abona la Seguridad Social. Es importante señalar que durante la baja por maternidad no se consume el paro. Y cuando aquella finalice habrá que solicitar la reactivación de la prestación por desempleo en el plazo de 15 días hábiles volviendo a cobrar el mismo importe y con la misma duración que había cuando se suspendió.

 

¿A qué tipo de permisos tiene derecho la trabajadora embarazada?

Puede solicitar permiso retribuido cuando los siguientes supuestos deban realizarse dentro de la jornada laboral:

-         -  Acudir a los exámenes prenatales por el tiempo que sea indispensable

-          - Clases de preparación al parto

-          - Revisiones médicas

-          - Si la trabajadora tiene que someterse a la prueba de la amniocentesis y tiene que guardar dos días de reposo lo debe comunicar a la empresa. Si la empresa lo solicita o se opone, la trabajadora tendrá que solicitar la baja médica al MAP o al Médico de la Seguridad Social. La ausencia se ha de comunicar por escrito citando las causas que la motivan, conservando copia que justifique la entrega de esa comunicación y firmando la empresa la recepción.

 

¿Qué hay que hacer en caso de que la trabajadora tenga problemas de salud con el embarazo y amenaza de aborto por las condiciones de su trabajo?

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que en caso de riesgo durante el embarazo, la empresa:

-          - Debe adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para que desaparezca el riesgo.

-        - En caso de que no sea posible, o aún siéndolo dicho riesgo no desaparece, la empresa debe asignar a la trabajadora un puesto diferente compatible con su estado, dentro de su grupo profesional o categoría equivalente mientras persista el riesgo.

-          - Si tampoco ello fuera posible, la trabajadora puede ser destinada a un puesto que no corresponda a su grupo ni categoría, conservando el conjunto de retribuciones, es decir, manteniendo su salario.

-         - Si este último cambio tampoco fuera factible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, puede declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de baja por “riesgo durante el embarazo” mientras exista el mismo.

Durante el periodo de baja por riesgo durante el embarazo, cuyo parte facilitará el servicio médico de atención primaria o el de la mutua en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de riesgos laborales, la trabajadora tiene derecho a percibir una prestación económica de la Seguridad Social equivalente al 100% de la base reguladora por contingencias profesionales, es decir, el 100% del salario normalmente.

No hay que confundir riesgo por embarazo con embarazo de riesgo. Si la causa de los problemas no la origina el trabajo, habrá que solicitar una baja y la prestación será inferior.

 

¿Puede el padre u otro progenitor disfrutar del permiso de maternidad si la madre falleciera?

Sí. En caso de fallecimiento de uno de los progenitores, el otro podrá hacer uso de la totalidad del permiso de baja por maternidad o de la parte que este computado desde la fecha del parto. No se tiene en consideración la parte que la madre hubiera disfrutado con anterioridad al parto.

 

¿Tiene la madre derecho al disfrute del permiso de maternidad en el caso de fallecimiento del bebe?

Sí, tendrá el derecho del permiso de maternidad como si el fallecimiento del bebe no hubiera ocurrido. Una vez transcurrido el descanso obligatorio, esto es, las 6 semanas posteriores al parto, la trabajadora puede solicitar reincorporarse a su puesto si así lo desea.

 

¿Tiene derecho el padre a disfrutar del permiso de maternidad?

Sí, salvo las 6 primeras semanas tras el parto que son de obligatorio disfrute para la madre. El padre puede hacer uso de parte o de todo el permiso por baja maternal, siempre que ambos trabajen. A voluntad de la trabajadora, este permiso se puede disfrutar de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, pero siempre ininterrumpidamente. Asimismo, podrá ser a jornada completa o parcial.

Reiteramos que las 6 semanas posteriores al parto obligatoriamente las tiene que disfrutar la madre de forma ininterrumpida. Las 10 semanas restantes son las que se pueden repartir entre el padre y la madre. Hay que tener en cuenta que son 10 semanas en total para los dos, y no 10 para cada uno. La madre puede cederlas en su totalidad al padre, o convertirlas en 20 si las disfruta a media jornada.

 

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De conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 15 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

-          Para realizar una obra o servicio determinados.

-          Para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.

-          Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En este artículo nos vamos a centrar en el primero de los supuestos, esto es, el contrato por obra o servicio determinado. Es el que se concierta para la realización de una obra o prestación de un servicio, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

Los convenios sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas que pueden cubrirse con estos tipos de contratos.

Este tipo de contratos temporales puede celebrarse a tiempo completo o jornada parcial.

La duración será por el tiempo necesario o exigido para la realización de la obra o servicio. Los contratos celebrados después del 18 de junio de 2010 no podrán tener una duración superior a tres años, prorrogable por doce meses más cuando sea previsto en convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, o en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito interior. Por tanto, cuando se superen dichos plazos y el trabajador continue desarrollando su actividad laboral su contrato adquiere la condición de indefinido. También se transforma en indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación:
- Por falta de forma escrita (es decir, cuando el contrato no esté formalizado por escrito)
- Por falta de alta en la Seguridad Social si hubiera transcurrido un plazo igual o superior al periodo de prueba.
- Los contratos celebrados en fraude de ley

Por tanto, la formalización del contrato ha de ser por escrito, y además deberá especificar e identificar de forma clara y precisa el carácter de la contratación y la obra y servicio para el que se contrata, al igual que el trabajo a desarrollar. El empleador deberá comunicar el contenido del contrato en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación en el correspondiente Servicio Público de Empleo (SEPE). Es decir, el contrato tiene que haberse formalizado antes o simultáneamente a la incorporación laboral con el correspondiente alta en la Seguridad Social, aunque el empleador disponga de 10 días para presentarlo ante el SEPE.

La duración del periodo de prueba será la pactada en el contrato, siempre que no supere los límites establecidos en el convenio de aplicación. Si en el contrato no se hace mención a ello, se entiende que no hay periodo de prueba. En cuanto a la duración, no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses para los demás trabajadores. En la misma línea, el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores refleja que en las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

Loscontratos celebrados a partir del 21 de diciembre de 2013y cuya duración no supere los seis meses el periodo no podrán exceder de un mes, salvo que el convenio colectivo de aplicación prevea otra cosa.

El empleador deberá informar a los trabajadores sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes para así garantizarles las mismas oportunidades de acceso a puestos permanentes. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo.

En cuanto a las prórrogas, los contratos concertados por una duración inferior a la máxima establecida legal o convencionalmente se entenderán prorrogados tácitamente, hasta la duración máxima siempre y cuando no haya denuncia o prórroga expresa antes de su vencimiento y el trabajador siga prestando servicios.

Salvo pacto en contrario, la suspensión de este tipo de contratos no implica la ampliación de su duración.

La extinción de los contratos de obra o servicios determinada se produce previa denuncia por cualquiera de las partes, por la realización de la obra o servicio objeto del contrato. Cuando la duración del contrato sea superior a un año, la parte que decida proceder a la extinción de la relación laboral tendrá que preavisar con al menos quince días de antelación. Omitir la obligación de preavisar conlleva una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido.

A la finalización del contrato por obra o servicio el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Para los contratos suscritos a partir de 18 de junio de 2010, la indemnización será de doce días de salario por cada año de servicio según el siguiente calendario:

Fecha de formalización del contrato

Días de indemnización

Con posterioridad al 1/1/2011

8

Con posterioridad al 1/1/2012

9

Con posterioridad al 1/1/2013

10

Con posterioridad al 1/1/2014

11

Con posterioridad al 1/1/2015

12


Cuando la resolución de la relación laboral se produzca por decisión unilateral del empleador aduciendo a motivos disciplinarios u objetivos, y no porque haya finalizado la obra o el servicio objeto del contrato, el trabajador tendrá un plazo máximo 20 días hábiles para impugnar el despido.

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

Las excedencias están reguladas en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) y en los convenios colectivos. Se dividen en dos tipos: forzosa y voluntaria.

La excedencia forzosa se concede por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo.

La misma dará derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad de su vigencia. El trabajador deberá solicitar el reingreso dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

En este artículo vamos a centrarnos en la excedencia voluntaria. En primer lugar, señalar que es un derecho que puede solicitarse por aquellos trabajadores que tengan al menos un año de antigüedad en la empresa. Se puede solicitar por un plazo de entre 4 meses y 5 años y supone la suspensión del contrato durante su disfrute. Cuando la excedencia solicitada no sea por el plazo máximo permitido, una vez que esta finalice se podrá pedir una prórroga que la empresa no tiene la obligación de conceder (modelo de solicitud de prórroga de excedencia).

La situación de suspensión contractual exonera de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo. Es decir, el trabajador queda totalmente exonerado de la obligación de trabajar y el empresario de pagar el salario. Eso sí, se deben liquidar todos los haberes (vacaciones, pagas extras, etc.) ante la posibilidad de que el trabajador no se reincorpore en la empresa. Además, durante la excedencia la empresa no cotiza por el trabajador por lo que este no se puede coger la baja. Al subsistir la vigencia del contrato, mientras que el trabajador este en excedencia no puede solicitar el subsidio por desempleo.

La Ley no regula el tiempo de antelación con el que hay que solicitar la excedencia ni la posterior reincorporación a la empresa. Si el convenio colectivo de aplicación no establece plazo, lo normal es pedir tanto la excedencia como la reincorporación con un mes de antelación y siempre por escrito. Al final de este artículo adjuntamos tres modelos, uno solicitando la excedencia, otro solicitando la reincorporación y solicitando prórroga de la excedencia.

El trabajador no tiene porque especificar el motivo por el cual solicita la excedencia, siempre que sea compatible con la buena fe contractual. La empresa está obliga a aceptarla siempre y cuando el solicitante cumpla con los requisitos. En caso de negativa por parte del empleador, el trabajador tendrá que interponer demanda ante los Juzgados de lo Social y será el juez el que determine si tiene derecho o no al disfrute de la excedencia. Durante este tiempo y hasta que haya resolución judicial el trabajador debe permanecer en su puesto de trabajo.

La excedencia no podrá tener una duración superior a tres años para atender al cuidado de un hijo. Es aplicable tanto a los hijos por naturaleza como por adopción y en supuestos de acogimiento.

Asimismo, los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia para el cuidado de un familiar hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, de duración no superior a dos años salvo cuando este plazo resulte ampliado en el convenció colectivo de aplicación.

En ambos casos, tanto para el cuidado de un hijo como de un familiar, el periodo durante el cual el trabajador permanece en situación de excedencia será computable a efectos de antigüedad y durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. El año de reserva de trabajo se amplía a 15 meses para las familias numerosas de categoría general oficialmente reconocida, y a 18 meses cuando de categoría especial se tratase. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los demás casos, el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa.

En caso de que haya vacantes y la empresa le deniegue la incorporación tendrá que interponer demanda reclamando su derecho.

Dependiendo de los términos en los que la empresa formule su negativa el trabajador tendrá que iniciar el correspondiente procedimiento. Una vez solicitada la reincorporación en tiempo y forma, habrá que actuar de una manera u otra dependiendo de las razones alegadas por la empresa:

 

-          Si la empresa deniega el retorno del trabajador justificando tal decisión en la actual falta de vacantes manifestando la posibilidad de una incorporación posterior cuando haya vacantes, y el trabajador tiene conocimiento de la existencia de plaza vacante de igual o similar categoría a la fecha de solicitud de reingreso, en tal caso, habrá que interponer demanda declarativa de reconocimiento del derecho al reingreso. Asimismo, ante una incorporación tardía el trabajador tiene derecho a indemnización por daños y perjuicios consistente generalmente en percibir los salarios durante el periodo desde que pudo ser reincorporado en la empresa y el retorno efectivo.

 

-          En cambio, si la empresa deniega la reincorporación manifestando la voluntad inequívoca de tener por extinguida la relación laboral, procede interponer demanda por despido.



Durante la excedencia los trabajadores pueden desempeñar actividades profesionales en otra empresa siempre y cuando con la primera no tengan firmadas clausulas de exclusividad. En caso de despido o finalización del contrato firmado con la segunda empresa durante la vigencia de la excedencia, el trabajador podrá solicitar las prestaciones por desempleo siempre y cuando cumpla con los periodos de cotización exigidos y los requisitos relativos a la concesión y reconocimiento de ese derecho.

Hay que tener en cuenta que los convenio colectivos pueden contener una regulación diferente a la del ET. Si el trabajador no cumple con los requisitos establecidos en el convenio aplicable podrá solicitar la excedencia conforme a lo regulado en el ET. Y aun de no cumplir con los requisitos del ET, la excedencia podrá concederse en los términos que se estipulen entre trabajador y empleador.

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

A continuación aportamos modelo de solicitud de excedencia, modelo de solicitud de reincorporación y modelo de solicitud de prórroga de excedencia. Tendrán que adaptar el texto a sus circunstancias concretas.

 

 

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El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores regula el derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en sus distintos aspectos. Los apartados 5 y 6 del mismo artículo hacen referencia a la reducción de jornada y contemplan lo siguientes:

“Art. 37 ET

5º.- Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social”


Por tanto, tienen derecho a la reducción voluntaria de jornada los trabajadores que se encuentren en las siguientes situaciones:

    Los que tengan la guarda legal de un menor de 12 años (no tiene por qué ser hijo propio, también puede ser del cónyuge o pareja de hecho).

    Los que tengan a su cuidado directo un familiar hasta segundo grado de consanguinidad que no trabaje y no pueda valerse por sí mismo (padres, abuelos, hermanos hijos o nietos del trabajador o de su cónyuge).

    Aquellos trabajadores que tengan la guarda legal de una persona con discapacidad física, psíquica o neurosensorial.

-           Los trabajadores que estén al cuidado de un menor de 18 años durante el periodo en el que este esté hospitalizado o en tratamiento continuado por enfermedad grave.

Los trabajadores que deseen solicitar la reducción de jornada tienen que notificarlo a la empresa por escrito y con el tiempo de preaviso suficiente. Si el convenio de aplicación no prevé un determinado plazo de preaviso, se aplica lo estipulado en el Estatuto de los Trabajadores (ET), es decir, 15 días. En la solicitud es necesario especificar la fecha de inicio y término de dicha reducción, al igual que el porcentaje a reducir y la concreción horaria.
La solicitud inicial de reducción de jornada se puede prorrogar.
La duración máxima en los casos de guarda legal de menor es hasta el día antes en el que el menor cumpla los 12 años. En los demás supuestos no se contempla una duración máxima.

El artículo 37.6º ET refleja que el trabajador es el que elige su horario, pero también hay unos límites estipulados según el convenio colectivo de aplicación.

El horario que puede concretar el trabajador ha de estar dentro de los límites de su jornada habitual. Por regla general, el horario se puede reducir entre un 12,5% y un 50% de la jornada diaria. Sin embargo, hay casos excepcionales en los que se permite una reducción de entre el 50% y el 100%, y se da en aquellos supuestos de cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado del menor a su cargo, afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave. El porcentaje se puede elegir por el trabajador dentro de los intervalos indicados.

Los trabajadores que trabajen a turnos, podrán elegir el turno, siempre y cuando reduzcan la jornada. La empresa podrá oponerse si acredita de forma fehaciente un perjuicio económico, productivo u organizativo.

Una vez aceptada la reducción, la empresa no puede obligar al trabajador a cambiar la jornada. No obstante, por motivos justificados el trabajador puede volver a modificar su horario dentro de los límites ya indicados.

La reducción de jornada la pueden solicitar tanto hombres como mujeres. Si ambos progenitores trabajan en la misma empresa podrán disfrutar de la reducción a la vez siempre que el empresario no motive su negativa en causas organizativas o productivas.

La reducción de la jornada laboral conlleva una minoración proporcional del salario. Los conceptos salariales sometidos a reducción son el salario base, la antigüedad y la parte proporcional de las pagas extras. Aquellos conceptos que no dependan de las horas efectivamente trabajadas no deben ser rebajados, tales como plus de transporte, plus distancia, etc.

Con la jornada reducida se tiene derecho al mismo número de días de vacaciones, festivos y días de asuntos propios que con jornada completa. En caso de no disfrutarlos y cobrarlos, se cobraran de acuerdo a la minoración por la reducción de la jornada.

En cuanto a la prestación por desempleo, no se tiene en cuenta la reducción, por lo que la prestación se calculará en base a la jornada antes de la reducción. En los casos de despido, la indemnización se calculará con el salario anterior a la reducción.

Cualquier trabajador, español o extranjero, tiene derecho a la reducción de jornada en los términos arriba expuestos.

Si la empresa no acepta la reducción dentro de la jornada ordinaria, el trabajador tiene 20 días para interponer una demanda en concepto de Derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. El procedimiento será urgente y se le dará una tramitación preferente, por lo que, una vez admitida la demanda a trámite, el acto de vista se señalará en los cinco días siguientes. La sentencia se dictará en el plazo de tres días.

La reducción de jornada es un derecho que nace cuando un trabajador necesita las horas que se va a reducir para la guarda de un menor, discapacitado o el cuidado de un familiar. Si el trabajador solicita la reducción de jornada dentro de los límites legalmente previstos, la empresa no puede privarle del disfrute de este derecho.

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

A continuación aportamos un modelo de solicitud de reducción de jornada. Tendrán que adaptar el texto a sus circunstancias concretas.

 

 

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Para cobrar las prestaciones por desempleo, el trabajador tiene que cumplir una serie de requisitos que se enumeran a continuación y que están contemplados en los artículos 207 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social.


Por tanto, para tener derecho a las prestaciones por desempleo (paro) el trabajador tiene que:

 

1.- Estar afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta.


2.- Tener cubierto el periodo mínimo de cotización de 360 días (1 año) en los últimos seis años naturales antes de finalizar la relación laboral.


3.- Encontrarse en situación legal de desempleo. La situación legal de desempleo se contempla cuando la relación laboral se extingue en base a los siguientes motivos:


- Despido colectivo


- Muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo.


- Despido


- Despido basado en causas objetivas


- Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuesto previstos en los artículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del Estatuto de los trabajadores que examinaremos más abajo.


- Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador.

 

Todo lo que antecede revela que no se considera situación legal de desempleo cuando el trabajador cesa voluntariamente en su trabajo.

No obstante, hay determinadas circunstancias en las que aunque el cese del trabajador sea voluntario este está motivado en supuestos que sí son encuadrables dentro de la situación legal de desempleo, con derecho a optar por las prestaciones de desempleo siempre y cuando se cumplan los demás requisitos. Dichas situaciones están previstas en el artículo 208.1.1g) de la Ley General de Seguridad Social y en los artículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del Estatuto de los trabajadores:

Artículo 208.- Situación legal de desempleo.

1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando se extinga su relación laboral:

g) Por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.

Es decir, cuando un trabajador cesa voluntariamente en un trabajo y empieza en otro pero en este segundo empleo no supera el periodo de prueba, tiene derecho a las prestaciones por desempleo si entre el cese voluntario y la fecha en la que es cesado por el empleador por no haber superado el periodo de prueba han transcurrido 3 meses, independientemente del tipo de contrato tanto en el primer como en el segundo empleo.

No obstante, recomendamos impugnar las resoluciones que denieguen las prestaciones de desempleo presentando reclamación previa.

 

Artículo 40.- Movilidad geográfica

1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos […].


Por tanto, cuando el empresario no haya comunicado el traslado con un periodo de antelación de 30 días o la nueva localización le suponga al trabajador un gasto de traslado superior a lo que ingresa en nómina, o el trabajador no esté de acuerdo con el traslado y haya optado por la extinción de su contrato y la correspondiente indemnización se considerará que está en situación legal de desempleo.

 

Artículo 41.- Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo

1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

  • a) Jornada de trabajo.
  • b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
  • c) Régimen de trabajo a turnos.
  • d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
  • e) Sistema de trabajo y rendimiento.
  • f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

[…]

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses […].

En consecuencia, también se entiende que estamos ante una situación legal de desempleo cuando el trabajador no acepta la modificación sustancial de las condiciones contractuales preexistentes y en consecuencia decide rescindir el contrato o cuando el empresario introduce por cuenta propia y sin previo aviso modificaciones sustanciales en su contrato laboral.

 

Artículo 49.- Extinción del contrato

1. El contrato de trabajo se extinguirá:

m) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Es decir, en los casos de maltrato a la mujer en situaciones de violencia de género acreditando dichas circunstancias.

 

Artículo 50.- Extinción por voluntad del trabajador

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Tiene lugar cuando el empleador, de forma reiterada, no abona las nominas a sus trabajadores o cuando aun abonándolas hay retraso en el pago. En esta situación, el trabajador podrá instar la resolución del contrato, primero ante el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación) y posteriormente ante los Juzgados de lo Social. La resolución judicial será la que determine si el contrato se rescinde y especificará las causas que lo motiven.

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

Frente a los posibles incumplimientos del trabajador, el empleador tiene un reconocimiento a través de la legislación laboral, para reaccionar aplicando una sanción o un despido por razones disciplinarias. Este reconocimiento no es ilimitado, y está sujeto a revisión por los órganos judiciales a través de un procedimiento para que no exista arbitrariedad en la toma de dichas decisiones por el empresario.


¿Cuáles son los incumplimientos laborales  que pueden provocar una sanción?

Se considera como falta laboral el incumplimiento de cualquier obligación impuesta a los trabajadores por normas legales o convencionales.

Se exige que las faltas además de enumerarse se gradúen por vía legal o convencional, clasificándose de menor a mayor gravedad.

El estatuto de los trabajadores  distingue entre faltas leves, graves y muy graves, enumerando únicamente los incumplimientos que cuando son graves y culpables pueden justificar un despido disciplinario:

a)      Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b)      La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c)       Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d)      La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
e)      La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f)       La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g)      El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

La enumeración y graduación de las faltas suele efectuarse de forma más concreta en los convenios colectivos  aplicables  según la actividad empresarial que se realice.


¿Qué clase de  sanciones pueden imponerse  al trabajador?


El Estatuto de los Trabajadores no tiene una regulación exhaustiva de las sanciones, pero si relaciona algunas que expresamente prohíbe, fundamentalmente a través del despido disciplinario (reconocido como la más grave de las sanciones que puede imponer el empresario) o el reconocimiento de la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias  al hablar de la suspensión del contrato.

Suele existir una regulación más exhaustiva a través de los convenios colectivos, que establecen una distinción entre sanciones leves, graves y muy graves en la mayoría de los casos.

Algunas de las sanciones que se prevén en los convenios colectivos son: amonestación verbal o por escrito, suspensión de empleo y sueldo, inhabilitación para ascensos, despido…

En definitiva, la empresa no puede sancionar una conducta que no esté tipificada. Es más, no solo debe acreditar la realización de la conducta del trabajador, sino que dicha conducta debe estar tipificada y ser merecedora de la sanción. Dado que el Estatuto de los Trabajadores sólo regula los incumplimientos que motivan la sanción más grave, la del despido, para sancionar hay que acudir al convenio.

  

¿Cómo es el procedimiento para imponer sanciones laborales a los trabajadores?

El órgano competente para aplicar la sanción es el empresario que debe aplicar la sanción antes de que expiren los plazos de prescripción de las faltas.

Deben respetarse unos requisitos de forma en los casos de faltas graves y muy graves, que son la comunicación escrita indicando la fecha y causa que motiva la decisión de imponer la sanción. Para los casos de faltas leves no  son exigibles estos requisitos,  pero si es recomendable que se documente por escrito con la finalidad de que puedan  tenerse en cuenta en caso de reiteración de los hechos  que pueda suponer una sanción mayor o por el hecho de que pueda ser revisada por instancias externas a la empresa.

En los casos de sanciones impuestas por faltas muy graves, se debe informar al comité de empresa y a los delegados sindicales.

Además, debe aplicarse el principio de proporcionalidad a la hora de sancionar. Es decir, imponer una sanción acorde a la gravedad de la falta cometida. Dado que los convenios prevén para cada tipo de falta una sanción, y dentro de la sanción se prevén varias medidas a adoptar hay que operar con proporcionalidad. Por ejemplo, si por la comisión de una falta grave el convenio prevé suspensión de empleo y sueldo entre 4 y 15 días, es preciso elegir en base al alcance gravoso de la conducta.

Es importante señalar que el empleador no puede sancionar reduciendo las vacaciones o descansos, ni puede imponer una multa de haber.



¿Cuál es el plazo de prescripción de las faltas que motivan la sanción?

Existe un periodo de tiempo máximo para poder sancionar cuyo cómputo se inicia desde que la empresa tiene conocimiento de la comisión de los hechos.

*Por la  gravedad de la falta:
Las faltas leves prescriben a los 10 días
Las faltas graves a los 20 días
Las faltas muy graves a los 60 días

*Por la comisión de la falta:
Además existe un plazo de prescripción de la falta independientemente de su gravedad y es de 6 meses desde que se produjo la conducta que pudiera ser constitutiva de sanción.


 ¿Qué puede hacer el trabajador que ha sido sancionado?

El trabajador debe firmar la comunicación de la sanción poniendo "no conforme". Tiene la facultad de impugnar la sanción que haya recibido, sin perjuicio de que deba cumplir la misma aunque posteriormente pueda ser revocada judicialmente (es una ejecutividad de la sanción que responde al  principio disciplinario que tiene el empleador).

Si el trabajador decide impugnar la sanción deberá:

1º.-  Acudir a conciliación:

Debe presentar una papeleta de conciliación administrativa como trámite previo a la vía judicial, en el plazo de 20 días hábiles y acudir obligatoriamente a la cita de la conciliación. En esta conciliación se cita a las partes para intentar llegar a un acuerdo sin tener  que acudir a la vía judicial, pero pueden existir distintos resultados:

Si el empleador no se presenta o si se presenta pero no se llega a un acuerdo. Se entrega un acta que permite presentar demanda  judicial.

Si  se llega a un acuerdo–  tiene fuerza ejecutiva.

2º.- Acudir a la vía judicial

Se puede presentar demanda judicial por cualquier tipo de sanción (incluso por las leves  ya que podrían suponer una sanción mayor por reiteración en el tiempo)

Se citará a las partes a una vista oral en la que se va a debatir sobre los hechos que han ocasionado la sanción, teniendo el empleador la obligación de  demostrar la realidad de los hechos, que la falta ha sido correctamente encuadrada como leve, grave o muy grave según la normativa laboral de aplicación  y que la sanción impuesta es adecuada a la falta que se ha cometido.



¿Qué puede  ocurrir en vía judicial?

El juez dictará sentencia  que puede:

-          Confirmar la sanción (si se acredita el incumplimiento del trabajador, que se ha valorado correctamente el mismo y se ha respetado la tramitación del procedimiento)

-          Revocación parcial de la sanción (si la falta cometida no ha sido correctamente calificada en cuyo caso el juez podrá autorizar  la imposición de una sanción adecuada que no podrá ser mayor de la impuesta)

-          Revocación total de la sanción (si no se prueban los hechos o no son constitutivos de falta)

-          Declaración de nulidad de la sanción si no se han observado los requisitos de forma, legal o convencionalmente establecidos para su imposición.


¿Qué tipo de recursos existen frente a esta sentencia?


Las sentencias  dictadas en estos procesos de imposición de sanciones sólo pueden recurrirse cuando la falta haya sido calificada como muy grave y el juez lo haya apreciado.



LEGISLACION BASICA APLICABLE:


-          Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . 

Artículo 54.   Despido disciplinario

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

  • a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
  • b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
  • c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
  • d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
  • e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
  • f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
  • g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Artículo 55.   Forma y efectos del despido disciplinario


1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

  • a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
  • b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.
  • c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación


Artículo 58.   Faltas y sanciones de los trabajadores

1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.


Artículo 60.   Prescripción

1. Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.


Artículo 64.  Derechos de información y consulta y competencias

4. El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tendrá derecho a:

....

c) Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.



·         Ley 36/2011, de 10 de octubre. Reguladora de la jurisdicción social

CAPÍTULO II.
DE LOS DESPIDOS Y SANCIONES


SECCIÓN I. DESPIDO DISCIPLINARIO

Artículo 103.

1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computaran los sábados, domingos y festivos n la sede del órgano jurisdiccional.

2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.



SECCIÓN II. PROCESO DE IMPUGNACION DE SANCIONES

Artículo 114.

1. El trabajador podrá impugnar la sanción que le hubiere sido impuesta mediante demanda que habrá de ser presentada dentro del plazo señalado en el artículo 103.

2. En los procesos de impugnación de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores que ostenten la condición de representante legal o sindical, la parte demandada habrá de aportar el expediente contradictorio legalmente establecido.

3. Corresponderá al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y su entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la sanción. Las alegaciones, pruebas y conclusiones deberán ser realizadas por las partes en el orden establecido para los despidos disciplinarios.



Artículo 115.   Contenido de la sentencia

1. La sentencia contendrá alguno de los pronunciamientos siguientes:

a) Confirmar la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

b) Revocarla totalmente, cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta, condenando al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción.

c) Revocarla en parte, con análogo pronunciamiento de condena económica por el período de exceso en su caso, cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, de no haber prescrito la falta de menor gravedad antes de la imposición de la sanción más grave. En este caso, el juez podrá autorizar la imposición, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a notificación de sentencia firme, de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, y la decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo igualmente de caducidad de los veinte días siguientes a su notificación, por medio del incidente de ejecución de dicha sentencia previsto en el art. 238.

d) Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del art. 108. También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

2. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior serán nulas las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales.

3. Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente.



·         Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.



Artículo 10.

3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:



3.Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos.



Si ha sido sancionado disciplinariamente y necesita asesoramiento o quiere impugnar la sanción, contacte con nosotros en el 91 530 96 95.


 

 


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