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Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa Actualizada 2011

Mostrando articulos por etiqueta: Abogado laboralista Madrid

La modalidad del contrato fijo discontinuo está regulada en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores. Las empresas pueden hacer uso de este tipo de contratación cuando se trate un trabajo que, a causa de la discontinuidad de su actividad, no precisa la prestación de servicios todos los días. Además, ha de tratarse de tareas encuadradas dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Los contratos fijos discontinuos obedecen a trabajos que deban desempeñarse de forma fija y periódica que se repite en fechas ciertas, bien, previstas ya en el propio contrato, o bien, aunque no haya certeza en las fechas, el trabajador está sujeto a llamamiento por parte de la empresa.


El contrato fijo discontinuo, como su nombre indica, es fijo pero implica periodos de inactividad y derecho al llamamiento cuando la produzca la reanudación de la actividad.

 

Este tipo de contrato debe formalizarse por escrito y ha de contener la duración estimada de la actividad, la jornada y distribución horaria, así como, la forma y orden de llamamiento según el convenio colectivo que sea de aplicación.

 

En ocasiones, para cubrir puestos que, por la esencia del trabajo, son de duración cierta y determinada en el tiempo, dentro de las tareas habituales de la empresa, se acude a otro tipo de contratos temporales tales como el eventual por circunstancias de la producción o el contrato de obra o servicio determinado. Este proceder no es correcto y perjudica al trabajador ya que el contrato fijo discontinuo es contrato fijo. Aunque se trabaje durante determinadas temporadas o campañas, siempre que estas sean cíclicas, el trabajador tiene derecho a ser llamado de nuevo por la empresa para el próximo ciclo productivo, por tanto proporciona estabilidad al trabajador.

 

Cuando finaliza la temporada por la que el trabajador ha sido llamado, la empresa hace entrega del finiquito, lo que no implica suspensión, ni extinción de la relación laboral, sino interrupción hasta la próxima temporada. Por tanto, la entrega de liquidación no conlleva exoneración de la obligación del empleador a llamar al trabajador cada vez que el trabajo vaya a reanudare. De no ser llamado, el trabajador deberá reclamar por despido.

 

Sin embargo, los contratos de obra o servicio y los eventuales obedecen a necesidades transitorias o excepcionales (respectivamente), son contratos temporales pero que una vez finalizados no reservan ningún derecho a un nuevo llamamiento.

 

¿Qué ocurre si el trabajador no acude tras el llamamiento?
Se entiende rescindido el contrato por dimisión del trabajador, salvo la acreditación de causa justificada o causa de fuerza mayor que haya impedido al trabajador acudir. En tal caso excepcional, el trabajador reserva su derecho a ser llamado la siguiente temporada también.

 

¿Cuándo se entiende que el trabajador está despedido?
Como hemos dicho, la falta de llamamiento del empleador implica despido. Sin embargo, no toda omisión de tal obligación necesariamente implica extinción de la relación laboral por voluntad de la empresa. Ejemplo de ello es la falta de llamamiento por reducción de consumo, poniendo en conocimiento de los trabajadores tal causa. Otro ejemplo sería cuando la empresa no procede al llamamiento de ninguno de los trabajadores fijos discontinuos porque el personal fijo de la plantilla puede asumir la producción o los servicios. En este supuesto no se efectúa llamamiento a ninguno de los fijos discontinuos durante esta campaña.

 

Por el contrario, cuando se ha iniciado la campaña y el trabajador no ha sido llamado o se haya reanudado la actividad cíclica sin llamamiento hay que reclamar por despido. Corresponde al trabajador probar la falta de llamamiento.

 

No obstante, hay que tener en cuenta otra posibilidad. En ocasiones, si al finalizar la campaña el empleador ha manifestado de forma clara e inequívoca que no va a proceder al llamamiento para la próxima campaña, entonces el plazo de 20 días para iniciar procedimiento por despido empieza a computar desde tal comunicación y no desde la falta de llamamiento, como en los demás casos.

 

A efectos de antigüedad, se tiene en cuenta el tiempo real de servicios. Los periodos de inactividad no computan. Y aunque la calificación formal de contrato no sea la de fijo discontinuo, pero sustancialmente sí lo sea, igual la antigüedad contara desde el inicio de la relación laboral, que no podrá computarse por los periodos anteriores a mayo de 1995.

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento laboral, no dude en contactar con nosotros.

 

La trabajadora llevaba prestando servicios para la empresa demandada desde el año 2006. Desempeñaba las labores de consultor a jornada completa con contrato de carácter indefinido.

 

En 2014 la empresa comunica carta de despido motivado en causas económicas, alegando pérdidas mensuales acumuladas. Pone a disposición de la trabajadora una indemnización de 20 días por año trabajado tal y como lo prevé el artículo 53.1 del ET, que según los cálculos de la empresa asciende a 17.322 euros.

 

La trabajadora no estaba de acuerdo con las causas aludidas por la empresa como motivadoras de la extinción de la relación laboral, por lo que, en el plazo marcado por la ley de 20 días, presenta papeleta de conciliación. No se alcanza acuerdo en la vía previa de conciliación y se sigue la tramitación en vía judicial.

 

Con carácter previo a la celebración del juicio, se alcanza acuerdo con la empresa demandada, reconociendo esta la improcedencia del despido y completa con 5.000euros la indemnización inicial abonada.

 

 

 

Este proceso judicial ha sido defendido por el Departamento Jurídico Laboral de QUIEROABOGADO dirigido por el Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco e integrado por otros letrados entre ellos Desi Boeva.

 

 

Puede obtener más información sobre el despido por causas objetivas haciendo clic aquí.

 


 

Demanda por despido y Acta de conciliación judicial

 

 Descargar Documento Completo en PDF.


 

Al inicio de toda relación laboral se establecen una serie de condiciones en base a las cuales se rige el contrato firmado entre trabajador y empleador. Se pacta el horario, la distribución de la jornada, el salario, sistema de trabajo y funciones, entre otros.

 

Dichas condiciones pueden ser modificadas por varias razones. Entre ellas destacamos: cambio de la normativa legal, reglamentaria o convencional estatutaria aplicable; mutuo acuerdo entre las partes o porque la empresa haya decidido unilateralmente modificar ciertas condiciones. La cuestión que planteamos en este artículo hace referencia a este último y controvertido aspecto de las relaciones laborales en relación al tiempo de trabajo. Los trabajadores se preguntarán ¿hasta qué punto las modificaciones impuestas se adhieren al poder organizativo que tiene el empresario, o si por el contrario exceden del mismo? ¿Qué postura ha de adoptar el trabajador ante tal situación? ¿De qué vías dispone para oponerse a la modificación?...

 

A continuación trataremos de abarcar todas estas cuestiones tan relevantes para los trabajadores sirviéndonos de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y basándonos en el criterio jurisprudencial.

 

Dentro del poder organizativo y de dirección del empleador, es preciso destacar que este ostenta facultades modificativas de las condiciones de trabajo que pueden ser sustanciales o no sustanciales. Es decir, el empresario tiene unos límites a la hora de modificar lo inicialmente pactado con el trabajador. Ciertos márgenes están sujetos a la normativa legal y a los convenios colectivos y otros a la voluntad del trabajador, en cuanto a aceptación de las nuevas medidas.

 

La empresa puede imponer cambios de poca entidad (no sustanciales) y el trabajador estará obligado a acatarlos. Sin embargo, cuando se trate de modificaciones que afecten y modifiquen en esencia las condiciones acordadas, el empleador ha de preavisar con 15 días de antelación y justificar las razones por las que adopta tales medidas. El trabajador puede aceptar, impugnar la modificación o rescindir el contrato.

 

Para que la modificación suponga un cambio sustancial con el consiguiente nacimiento del derecho a reclamar, la modificación de las condiciones contractuales ha de ser relevante. Teniendo en cuenta que los conceptos “relevante” o “sustancial” son ambiguos y pueden generar dudas, trataremos de disipar las mismas acudiendo a ejemplos que sirven de idea orientativa y son extraídos de casos reales juzgados por el Tribunal Supremo y las Salas del TSJ de diferentes provincias.

 

Dicho esto, vamos a empezar analizando hasta que punto cabe modificar el tiempo de trabajo, distinguiendo entre jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo y régimen de trabajo a turnos.

La jornada hace referencia a las horas efectivas de trabajo, es decir, si se presta servicio a tiempo completo o parcial (40h semanales o menos). En estos casos, la jurisprudencia nos dice que el empresario no puede obligar al trabajador a pasar de jornada completa a parcial ni viceversa. Estaríamos ante un cambio de suficiente entidad que supera el poder de dirección empresarial. Otro ejemplo que se ha declarado sustancial sería una reducción de jornada pero ampliando los días laborables, es decir, trabajar menos horas al día, pero más días a la semana. Por el contrario, si se reduce la jornada pero se mantiene el salario no se considera un cambio contrario a derecho.
En cuanto a la ampliación, según criterio de la Sala del Tribunal Supremo el empresario puede ampliar la jornada en media hora a la semana justificándolo en una mejor reorganización de la empresa. Sin embargo, en sentencia del TSJ vasco, los magistrados consideran que una ampliación anual de 7,5 horas es sustancial.

 

El horario y la distribución del tiempo de trabajo también se pueden ver mermados por un cambio. Los magistrados entienden que pasar de jornada continuada a horario partido es una modificación sustancial que el trabajador no tiene porque soportar. En la misma línea de sustancialidad, son cambios relevantes el suprimir el horario flexible, suprimir el horario de verano o retrasar 2 horas la hora de entrada al trabajo.

 

Por el contrario, se han calificado como modificaciones no sustanciales retrasar la entrada y salida al trabajo en menos de una hora; retrasar una hora el horario de entrada y salida de los distintos turnos; alterar en 30 minutos sólo el horario de verano; introducir horario flexible, cambio de horario en 10 minutos debido al aumento del descanso para comer, recuperando los diez minutos saliendo más tarde; cambio del día de disfrute del descanso semanal, etc.

 

Régimen de trabajo a turnos

Es sustancial el cambio de un sistema de 3 turnos rotativos a la semana a un nuevo sistema que implica trabajar 24h y descansar 3 semanas completas; cambio de turno fijo a realizar turnos rotativos; teniendo turno rotativo imponer el turno único; cambios de los turnos modificando los días y horas, etc.

 

Ante estas situaciones, como hemos dicho antes, el trabajador tiene tres opciones:

-          -           Aceptar la modificación

-            Impugnar la modificación judicialmente en el plazo de 20 días, solicitando que se le reponga en las condiciones antiguas. En estos casos, será un juez el que decida si el cambio es sustancial y si esta ajustado a derecho, y determinara si el trabajador ha de acatar las nuevas condiciones o si la empresa ha de restablecer las antiguas.

-         Rescindir el contrato con derecho a indemnización de 20 días por año trabajado, siempre y cuando la modificación suponga un perjuicio para el trabajador, si menoscabe su dignidad o no se hayan adoptado los procedimientos estatutarios.

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.


El despido por causas objetivas está regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y los efectos de este tipo de extinción de la relación laboral están previstos en el artículo 53 de la misma norma.

 

 CAUSAS DEL DESPIDO OBJETIVO

A continuación exponemos un análisis de las causas objetivas que pueden desencadenar la extinción de la relación laboral:

  • Ineptitud del trabajador

El empleador puede poner fin a la relación laboral por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba o durante el mismo no puede alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. Esta causa abarca una falta de aptitud para el trabajo, verdadera y permanente, que puede ser física o psíquica, y que le impide realizar la actividad laboral para la que se le contrato. Dicha ineptitud debe tener cierta entidad o grado y afectar al conjunto del trabajo, no a determinadas tareas. Además esa ineptitud ha de derivar de causas ajenas a la voluntad del trabajador. Si es causada voluntariamente por el trabajador, la vía extintiva apropiada es el despido disciplinario.

 

Respecto a esta causa la jurisprudencia considera que el despido será improcedente cuando:
- La exigencia laboral es excesiva no solo para el despedido sino para toda la plantilla.
- El empleador conocía la ineptitud antes de la contratación.
- La incapacidad permanente parcial no es suficiente, por si sola, para justificar un despido objetivo.

El empleador es el que tiene la carga de la prueba para demostrar la ineptitud grave y permanente del trabajador en relación al puesto de trabajo, así como su conocimiento o emergencia posterior al contrato.

  • Falta de adaptación a las modificaciones

 Esta causa se da cuando tras producirse una modificación técnica en un puesto de trabajo (sin que suponga modificación sustancial de las condiciones de trabajo) el trabajador no se adapta a la misma. El empleador previamente al despido ha de ofrecer un curso dirigido a facilitar la adaptación. El tiempo empleado en el curso se considera tiempo de trabajo efectivo retribuido como si el trabajador estuviera desarrollando su trabajo habitual. Esta causa no puede ser alegada por el empresario antes de que hayan transcurrido dos meses bien desde que se introdujo la modificación, bien desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

 

  • Faltas de asistencia al trabajo

El empleador puede extinguir el contrato de trabajo cuando el trabajador tiene un determinado nivel de faltas de asistencia intermitentes, aunque sean justificadas. Para el cómputo de las faltas hay que tener en cuenta lo siguiente:
- Las faltas de asistencia han de ser necesariamente intermitentes independientemente de que sean justificadas. Esta causa no concurre cuando estamos ante días consecutivos comprendidos en una única baja.
- Las bajas han de alcanzar alternativamente estos umbrales:
   > El 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos. El total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% por ciento de jornadas hábiles.
   > El 25% de tales jornadas en 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12 meses.

Se excluyen del cómputo las faltas de asistencia debidas a:
- Huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
- Tiempo destinado al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
- Accidentes de trabajo
- Maternidad; el riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y paternidad, así como las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
- Licencias y vacaciones
- Las bajas por enfermedad común o accidente no laboral cuando sean acordadas por los servicios médicos oficiales y tengan una duración de más de 20 días consecutivos. Por tanto, para que computen como faltas de asistencia susceptibles de ser causa de extinción del contrato laboral tiene que haber más de una baja médica por periodos inferiores a 20 días.

 

  • Causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

La empresa puede proceder al despido objetivo aludiendo a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El despido por estas causas es igual que el colectivo variando únicamente el número de trabajadores afectados.

 

REQUISITOS DEL DESPIDO OBJETIVO

 

Los requisitos legalmente previstos para la extinción de la relación laboral por causas objetivas que han de cumplimentarse necesariamente son los tres siguientes:

1.- Comunicación escrita al trabajador expresando la causa, concretando los hechos en los que se funda la decisión extintiva, no bastando meras generalidades.
Asimismo, la carta de despido tiene que reflejar la fecha de efectos y la puesta a disposición de la indemnización (importe exacto, modo de abono, etc).


2.- Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización correspondiente por su importe exacto. Es decir, la puesta a disposición de la indemnización tiene que ser a la vez que la comunicación. Es por tanto improcedente el despido en el que la puesta a disposición de la indemnización se realiza tres días después. En cambio, sí se cumple el requisito cuando se ordena transferencia a favor del trabajador simultáneamente a la comunicación, pero este recibe la cantidad dentro de 2 o 3 días por el tiempo que conllevan estas gestiones bancarias.

Sin embargo, hay una excepción: Cabe la posibilidad de no poner la indemnización a disposición del trabajador en el momento de la comunicación cuando se trate de un despido por causas económicas, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos, aunque se debe hacer constar esta circunstancia so pena de improcedencia. No obstante, el empleador puede demorar el momento del pago de la indemnización no mas allá a la fecha de efectividad del despido objetivo.


3.- Conceder al trabajador un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Durante el periodo de preaviso, el trabajador o su representante legal (si se trata de un disminuido que lo tenga) tienen derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales, con el fin de buscar nuevo empleo.

Para que el despido se considere procedente la empresa tiene que acreditar la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y haber cumplido los tres requisitos antes mencionados. De lo contrario, se considerará improcedente.

No se declara la improcedencia en el caso de que la cuantía de la indemnización no sea exacta por un error excusable del empresario, o no haya cumplido el 3º requisitos referente a la concesión de 15 días de preaviso, debiendo abonar al trabajador los salarios correspondientes a dicho periodo, así como la indemnización en la cuantía correcta.

 

 

INDEMNIZACIÓN

 

La cuantía de la indemnización por despido objetivo consiste en 20 días por año de servicio, prorratenadose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

En los supuestos de reducción de jornada por guarda legal se abona la indemnización por el salario completo.

La falta de abono del importe exacto, con carácter general, conlleva la improcedencia del despido. No obstante, no tendrá tal consideración y el empresario solo tendrá que abonar la diferencia cuando estemos ante un error excusable, es decir, cuanto la entidad de la diferencia dejada de abonar es mínima o cuando el error se funda en una discrepancia jurídica razonable.

La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar otro trabajo no impiden que el trabajador inicie acciones legales contra el despido, ni suponen ningún tipo de reconocimiento o aceptación de la decisión extintiva del empleador.

 

 

¿CÓMO DEBE ACTUAR EL TRABAJADOR EN CASO DE SER DESPEDIDO?

 

Es fundamental que cuando se notifique el despido al trabajador, este firme tanto la carta de despido como el finiquito reflejando la fecha y poniendo “no conforme”. De tal manera, queda abierta la posibilidad de oponerse al despido y reclamar las cantidades en caso de no ser abonadas o íntegras.

El trabajador dispone de 20 días hábiles a partir del día siguiente a la fecha en la que el despido produce plenos efectos. Debido a la obligatoriedad de un plazo de preaviso antes de proceder a la extinción real del contrato, el trabajador puede adelantar su acción desde que le es notificada la decisión por la empresa. Por tanto, el trabajador puede iniciar los trámites para impugnar el despido aun cuando continúe trabajando para la empresa.

1º Paso: Presentar papeleta de conciliación por despido en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la provincia en la que resida. Es un trámite administrativo obligatorio para poder demandar judicialmente. Este trámite se puede realizar sin letrado, aunque es conveniente que le asista uno, ya que durante el acto de conciliación es habitual que la empresa trate de llegar a acuerdos con el trabajador y ofrezca pactar una indemnización.

El día que se presenta la papeleta de conciliación se interrumpe el cómputo del plazo de los 20 días.

El día de la conciliación puede darse una de estas tres situaciones:

- Que se llegue a un acuerdo entre ambas partes. Habitualmente se pacta una indemnización y se reconoce la improcedencia del despido. En estos casos es aconsejable contar con la asistencia de un abogado para que vele por sus intereses y derechos. Al llegar a un acuerdo, el trabajador desiste de ejercer posteriores acciones con las mismas pretensiones. Por lo que, el procedimiento acaba en este punto y no hay que llegar al 2º paso.
- Que el empleador no se persone. En tal caso, se levanta acta sin avenencia.
- Que el empleador se persone, pero no quiera llegar a un acuerdo. En este caso, también se levanta acta sin avenencia.

El día siguiente a la conciliación se reanuda el cómputo del plazo para presentar la demanda en los Juzgados de lo Social. Por ello, es muy importante no demorarse en realizar los trámites tanto administrativos como judiciales en el momento legalmente establecido. En caso contrario, si presenta la demanda fuera de plazo pierde el derecho a reclamar, porque esta no será admitida a trámite por extemporánea.

2º Paso: Presentar demanda en los Juzgados de lo Social. Para ello, aunque la ley no lo exija, si es imprescindible que la demanda esté redactada por abogado, y que este defienda sus intereses antes (conciliación judicial) y durante la celebración del juicio.

En el acto del juicio, el Juzgador valorara las pruebas y escuchara los argumentos de las partes, para posteriormente dictar sentencia. Dicha sentencia declarará la procedencia, improcedencia o nulidad del despido y se pronunciará sobre las demás pretensiones contenidas en la demanda.

 

→ Son despidos procedentes aquellos en los que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó el despido objetivo y siempre que se hayan cumplido los requisitos arriba mencionados. La declaración de procedencia del despido implica:
- La extinción del contrato
- El trabajador tiene derecho a la indemnización prevista o a la consolidación de la percibida y se condena a la empresa al abono de las diferencias que pudieran existir.
- El trabajador tiene derecho a las prestaciones por desempleo desde la fecha del despido.

Si el despido se declara procedente, el trabajador podrá recurrir el fallo ante el Tribunal Superior de Justicia.

 

→ Por el contrario, si se declara improcedente, generalmente el empleador tendrá que elegir entre:

  •            Readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación correspondientes. En este caso, el trabajador tendrá que reintegrar la indemnización recibida una vez que sea firme la sentencia.
  •            Indemnizar, con la consiguiente compensación entre la indemnización recibida y la que se fije en la sentencia.

 

El empleador tiene 5 cinco días para elegir una de estas dos opciones. El plazo computa desde la notificación de la sentencia. Si no ejercita la opción en el plazo citado, se entiende siempre que se opta por la readmisión.

Si el trabajador despedido es representante sindical de los trabajadores será el que elija si prefiere reincorporarse a su puesto de trabajo o que el empresario le indemnice. Independientemente de la opción que elijan, a diferencia del resto de trabajadores, los representantes de los trabajadores tienen derecho a los salarios de tramitación.

Los salarios de tramitación abarcan desde la fecha del despido hasta:

-          -  La notificación de la sentencia

-          - Hasta que el trabajador despedido haya encontrado otro empleo

El despido objetivo conlleva indemnización de 20 días por año de servicio. Cuando el despido sea declarado improcedente, la indemnización correspondiente será de:

  • Para los contratos formalizados con posterioridad a 12/02/2012: 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades.

 

  • Respecto a los contratos formalizados antes del 12/02/2012, el cálculo indemnizatorio se hace en dos tramos. Por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12/02/2012 el cálculo se hace a razón de 45 días de salario por año de servicio. Por el tiempo de prestación de servicios posterior a dicha fecha el cálculo se hace a razón de 33 días por año trabajado.


La indemnización se calcula sobre el salario del momento del despido y no sufre variaciones por los incrementos posteriores que puedan establecerse por ley o convenio colectivo aunque tengan efectos retroactivos, debe estarse al salario real a la fecha del despido.

 

→ En determinados supuestos se puede declarar la nulidad del despido:
- Cuando la decisión resulte discriminatoria o vulnere derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
- Por encontrarse el trabajador en alguna de las siguientes situaciones, salvo que se declare procedente el despido por motivos ajenos a las mismas:

  • Contrato suspendido por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, adopción o acogimiento; o suspensión por paternidad o cuando la decisión se notifica en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo.
  • En situación de embarazo
  • Disfrutando del permiso de lactancia
  • Haya solicitado la excedencia para el cuidado de un hijo o para el cuidado de un familiar.
  • Trabajadores que hayan finalizado el disfrute de los periodos de suspensión por maternidad, adopción o acogimiento, o paternidad siempre que no hayan transcurrido mas de nueve meses desde la fecha desde el nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
  • Las víctimas de violencia de genero


Los efectos de la declaración de nulidad del despido implica la readmisión inmediata al puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación. El trabajador readmitido deberá reintegrar la indemnización percibida.

 

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.3.b) prevé, que el padre podrá disfrutar de dos días en caso de nacimiento de un hijo o hija. Si necesita hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. Este permiso es retribuido por la empresa y los convenios colectivos pueden ampliar el número de días de permiso por nacimiento. Sin embargo, este permiso no debe confundirse con el permiso de paternidad retribuido por la Seguridad Social.


Desde marzo de 2007, los padres también tienen derecho a un permiso tras el nacimiento de un hijo, independientemente de cual sea su situación conyugal, su tipo de contrato o la antigüedad en la empresa. La duración legal del permiso de paternidad es de trece días, ampliable en dos días más por cada hijo a partir del segundo en caso de parto múltiple.

En caso de que el nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición por este hecho, o cuando en la familia haya una persona con discapacidad la duración del permiso es de 20 días ininterrumpidos, ampliables en dos días más en supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiple, por cada hijo o hija a partir del segundo.

Asimismo, serán 20 días de permiso cuando el hijo nacido, adoptado o menor acogido tenga una discapacidad en un grado igual o superior al 33%.

Además, a partir del 1 de enero de 2016 el permiso de paternidad se amplía a cuatro semanas.

Este permiso es independiente del permiso por nacimiento de hijo a cargo de la empresa y también es independiente del permiso de maternidad (compartido); y es compatible con el disfrute de ambos, es decir, se sumaría a los anteriores.

En los casos de parto en los que la madre no tenga derecho a suspender su actividad con derecho a prestaciones, el otro progenitor percibe el subsidio por paternidad inmediatamente después del permiso retribuido, legal o convencional, a que tuviera derecho y, a continuación, percibe el subsidio por maternidad. Asimismo, en caso de parto si la madre no trabaja y no hay lugar a periodos de descanso por maternidad, se presume que éstos han existido a los efectos del permiso por paternidad que, entonces, puede iniciarse de la misma manera que si la madre hubiera sido trabajadora con derecho al disfrute de periodos de descanso. En los casos en que proceden ampliaciones de los periodos de maternidad, el subsidio por paternidad puede iniciarse al término de dichos periodos adicionales o con anterioridad a su finalización.

Cuando se perciba el subsidio por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, el subsidio por paternidad se puede percibir, bien durante la percepción del subsidio por maternidad en su totalidad, o bien inmediatamente después de su extinción.

La forma de disfrute de esta suspensión puede ser en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.

En caso de disfrute a tiempo parcial, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas por extinción del contrato, ha de ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido para dicha reducción.

En caso de parto, el permiso de paternidad corresponde exclusivamente al padre (o el otro progenitor u otra progenitora), y puede disfrutarlo en un periodo que va desde la finalización del permiso por nacimiento retribuido por la empresa, hasta que finalice el periodo de maternidad o inmediatamente después de finalizado este.

El trabajador está obligado a comunicar a la empresa de su deseo de disfrutar ese permiso con la debida antelación.

Si el padre decide no hacer uso de este permiso destinado exclusivamente para él, el derecho no puede ser utilizado por otro progenitor y se pierde.

Los requisitos para cobrar la prestación de paternidad son:

-          *Estar dado de alta en la Seguridad Social o en situación asimilada al alta

-          *Acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los 7 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del inicio del permiso o alternativamente, 360 días a lo largo de la vida laboral.

La cuantía de la prestación económica con cargo a la Seguridad Social es del 100% de la base reguladora por contingencias comunes. La base reguladora por contingencias comunes es el salario de la persona trabajadora salvo los conceptos no cotizables como transporte o dietas. Tampoco se computaran las horas extraordinarias.

La prestación de paternidad se gestiona directamente por el INSS, sin que quepa fórmula alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas y se abona en un único pago. Su solicitud, en modelo normalizado junto con la documentación requerida, se presenta en el INSS, dentro del plazo que va desde el inicio de la suspensión por maternidad hasta que finalice o inmediatamente después de dicha suspensión, incluido el tiempo de descanso ampliado por convenio colectivo.
La Entidad Gestora dictará resolución y la notifica en el plazo de 30 días, contados desde la recepción de la solicitud del interesado. El plazo de solicitud de la paternidad en caso de adopción posterior a la finalización del periodo de maternidad, comienza a partir de entonces.

Respecto a la incidencia en la prestación de la paternidad de la situación de incapacidad temporal y de la extinción del contrato de trabajo se dispone:

-          El cómputo de la duración de Incapacidad Temporal es independiente de la del permiso de paternidad.

-          Si durante la paternidad se extingue el contrato de trabajo, el interesado sigue percibiendo la prestación por paternidad hasta su extinción, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si procede, la prestación por desempleo, y en su caso, la prestación por incapacidad temporal.

-          Si el trabajador se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, se mantiene el derecho a la IT hasta el momento de inicio del descanso, dentro del periodo en que éste se puede disfrutar. Una vez percibido el subsidio por paternidad, de persistir la incapacidad temporal anterior, se reanuda el cómputo interrumpido y el abono del subsidio correspondiente a esta contingencia.

-          Si el trabajador está en situación de prórroga de IT pendiente de resolución para reconocimiento de Incapacidad permanente, se puede causar la prestación por paternidad si reúne los requisitos exigidos para ello, interrumpiéndose el cómputo de la indicada situación de prórroga de efectos, que se reanuda, si procede, una vez extinguido el subsidio por paternidad, sin que se paralice el procedimiento de declaración de la incapacidad permanente. El reconocimiento del derecho a una pensión derivada de dicha incapacidad extingue el subsidio por paternidad.

-          Durante la suspensión del contrato por paternidad no procede el reconocimiento de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales sobrevenidas durante dicho periodo, salvo si se percibe el subsidio por paternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, en cuyo caso puede percibirse simultáneamente, calculándose la base reguladora sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se viniere compatibilizando con el subsidio por paternidad. Si agotado el subsidio por paternidad continua la situación de IT, se mantiene la percepción del subsidio por esta contingencia en la cuantía que corresponda al régimen de jornada completa, si bien a efectos de su duración y porcentaje se toma referencia la fecha de la baja médica en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial.

-          En los casos de extinción del contrato de trabajo de un trabajador que ve interrumpida su situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, por pasar a la situación de descanso por paternidad, son de aplicación las siguientes reglas:

-          Si la extinción se produce una vez iniciado el descanso por paternidad, se mantiene el percibo de la prestación hasta el término de tal situación, pasando, en su caso, a percibir el desempleo o la incapacidad temporal.

-          Si la extinción se produce durante el disfrute de periodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, a partir de ese momento se percibe en su totalidad el subsidio por paternidad. Una vez extinguido este subsidio, si persiste la incapacidad temporal. Se reanuda el cómputo interrumpido y el abono del subsidio correspondiente.

-          Si la extinción del contrato se produce antes del inicio del descanso por paternidad, se accede a esta prestación interrumpiéndose la incapacidad temporal. También se causa derecho a la prestación económica por paternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación por paternidad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por paternidad el mismo día, bien por tener lugar éste al día siguiente de aquella.

 

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El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.3.b) prevé, que el padre podrá disfrutar de dos días en caso de nacimiento de un hijo o hija. Si necesita hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. Este permiso es retribuido por la empresa y los convenios colectivos pueden ampliar el número de días de permiso por nacimiento. Sin embargo, este permiso no debe confundirse con el permiso de paternidad retribuido por la Seguridad Social.


Desde marzo de 2007, los padres también tienen derecho a un permiso tras el nacimiento de un hijo, independientemente de cual sea su situación conyugal, su tipo de contrato o la antigüedad en la empresa. La duración legal del permiso de paternidad es de trece días, ampliable en dos días más por cada hijo a partir del segundo en caso de parto múltiple.

En caso de que el nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición por este hecho, o cuando en la familia haya una persona con discapacidad la duración del permiso es de 20 días ininterrumpidos, ampliables en dos días más en supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiple, por cada hijo o hija a partir del segundo.

Asimismo, serán 20 días de permiso cuando el hijo nacido, adoptado o menor acogido tenga una discapacidad en un grado igual o superior al 33%.

Además, a partir del 1 de enero de 2016 el permiso de paternidad se amplía a cuatro semanas.

Este permiso es independiente del permiso por nacimiento de hijo a cargo de la empresa y también es independiente del permiso de maternidad (compartido); y es compatible con el disfrute de ambos, es decir, se sumaría a los anteriores.

En los casos de parto en los que la madre no tenga derecho a suspender su actividad con derecho a prestaciones, el otro progenitor percibe el subsidio por paternidad inmediatamente después del permiso retribuido, legal o convencional, a que tuviera derecho y, a continuación, percibe el subsidio por maternidad. Asimismo, en caso de parto si la madre no trabaja y no hay lugar a periodos de descanso por maternidad, se presume que éstos han existido a los efectos del permiso por paternidad que, entonces, puede iniciarse de la misma manera que si la madre hubiera sido trabajadora con derecho al disfrute de periodos de descanso. En los casos en que proceden ampliaciones de los periodos de maternidad, el subsidio por paternidad puede iniciarse al término de dichos periodos adicionales o con anterioridad a su finalización.

Cuando se perciba el subsidio por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, el subsidio por paternidad se puede percibir, bien durante la percepción del subsidio por maternidad en su totalidad, o bien inmediatamente después de su extinción.

La forma de disfrute de esta suspensión puede ser en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.

En caso de disfrute a tiempo parcial, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas por extinción del contrato, ha de ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido para dicha reducción.

En caso de parto, el permiso de paternidad corresponde exclusivamente al padre (o el otro progenitor u otra progenitora), y puede disfrutarlo en un periodo que va desde la finalización del permiso por nacimiento retribuido por la empresa, hasta que finalice el periodo de maternidad o inmediatamente después de finalizado este.

El trabajador está obligado a comunicar a la empresa de su deseo de disfrutar ese permiso con la debida antelación.

Si el padre decide no hacer uso de este permiso destinado exclusivamente para él, el derecho no puede ser utilizado por otro progenitor y se pierde.

Los requisitos para cobrar la prestación de paternidad son:

-          *Estar dado de alta en la Seguridad Social o en situación asimilada al alta

-          *Acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los 7 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del inicio del permiso o alternativamente, 360 días a lo largo de la vida laboral.

La cuantía de la prestación económica con cargo a la Seguridad Social es del 100% de la base reguladora por contingencias comunes. La base reguladora por contingencias comunes es el salario de la persona trabajadora salvo los conceptos no cotizables como transporte o dietas. Tampoco se computaran las horas extraordinarias.

La prestación de paternidad se gestiona directamente por el INSS, sin que quepa fórmula alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas y se abona en un único pago. Su solicitud, en modelo normalizado junto con la documentación requerida, se presenta en el INSS, dentro del plazo que va desde el inicio de la suspensión por maternidad hasta que finalice o inmediatamente después de dicha suspensión, incluido el tiempo de descanso ampliado por convenio colectivo.
La Entidad Gestora dictará resolución y la notifica en el plazo de 30 días, contados desde la recepción de la solicitud del interesado. El plazo de solicitud de la paternidad en caso de adopción posterior a la finalización del periodo de maternidad, comienza a partir de entonces.

Respecto a la incidencia en la prestación de la paternidad de la situación de incapacidad temporal y de la extinción del contrato de trabajo se dispone:

-          El cómputo de la duración de Incapacidad Temporal es independiente de la del permiso de paternidad.

-          Si durante la paternidad se extingue el contrato de trabajo, el interesado sigue percibiendo la prestación por paternidad hasta su extinción, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si procede, la prestación por desempleo, y en su caso, la prestación por incapacidad temporal.

-          Si el trabajador se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, se mantiene el derecho a la IT hasta el momento de inicio del descanso, dentro del periodo en que éste se puede disfrutar. Una vez percibido el subsidio por paternidad, de persistir la incapacidad temporal anterior, se reanuda el cómputo interrumpido y el abono del subsidio correspondiente a esta contingencia.

-          Si el trabajador está en situación de prórroga de IT pendiente de resolución para reconocimiento de Incapacidad permanente, se puede causar la prestación por paternidad si reúne los requisitos exigidos para ello, interrumpiéndose el cómputo de la indicada situación de prórroga de efectos, que se reanuda, si procede, una vez extinguido el subsidio por paternidad, sin que se paralice el procedimiento de declaración de la incapacidad permanente. El reconocimiento del derecho a una pensión derivada de dicha incapacidad extingue el subsidio por paternidad.

-          Durante la suspensión del contrato por paternidad no procede el reconocimiento de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales sobrevenidas durante dicho periodo, salvo si se percibe el subsidio por paternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, en cuyo caso puede percibirse simultáneamente, calculándose la base reguladora sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se viniere compatibilizando con el subsidio por paternidad. Si agotado el subsidio por paternidad continua la situación de IT, se mantiene la percepción del subsidio por esta contingencia en la cuantía que corresponda al régimen de jornada completa, si bien a efectos de su duración y porcentaje se toma referencia la fecha de la baja médica en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial.

-          En los casos de extinción del contrato de trabajo de un trabajador que ve interrumpida su situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, por pasar a la situación de descanso por paternidad, son de aplicación las siguientes reglas:

-          Si la extinción se produce una vez iniciado el descanso por paternidad, se mantiene el percibo de la prestación hasta el término de tal situación, pasando, en su caso, a percibir el desempleo o la incapacidad temporal.

-          Si la extinción se produce durante el disfrute de periodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, a partir de ese momento se percibe en su totalidad el subsidio por paternidad. Una vez extinguido este subsidio, si persiste la incapacidad temporal. Se reanuda el cómputo interrumpido y el abono del subsidio correspondiente.

-          Si la extinción del contrato se produce antes del inicio del descanso por paternidad, se accede a esta prestación interrumpiéndose la incapacidad temporal. También se causa derecho a la prestación económica por paternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación por paternidad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por paternidad el mismo día, bien por tener lugar éste al día siguiente de aquella.

 

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En base al artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores tendrán derecho a un permiso retribuido de una hora de ausencia del trabajo que podrá dividirse en dos fracciones de media hora. Este derecho podrá disfrutarse una vez finalizado el permiso de maternidad y hasta que el bebe cumpla 9 meses.

Podrán disfrutarlo tanto los contratados a jornada completa como a media jornada.

Una vez finalizado el permiso por maternidad, cuando la trabajadora este en periodo de lactancia natural de un menor de 9 meses, y se haya reincorporado al trabajo pero en el mismo exista riesgo para la salud de la madre o del hijo derivado de su puesto de trabajo, la Ley de Prevención de riesgos Laborales establece las mismas medidas de protección que para los supuestos de riesgo durante el embarazo. Es decir, la empresa debe:

-          - Adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para que desaparezca el riesgo.

-        - En caso de que no sea posible, o aún siéndolo dicho riesgo no desaparece, la empresa debe asignar a la trabajadora un puesto diferente compatible con su situación, dentro de su grupo profesional o categoría equivalente mientras persista el riesgo.

-          - Si tampoco ello fuera posible, la trabajadora puede ser destinada a un puesto que no corresponda a su grupo ni categoría, conservando el conjunto de retribuciones, es decir, manteniendo su salario.

-          - Si este último cambio tampoco fuera factible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, puede declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de baja por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de 9 meses.
El parte médico deberá ser facilitado por el médico y la trabajadora tiene derecho a percibir una prestación económica de la Seguridad Social equivalente al 100% de la base reguladora.

La duración del permiso de lactancia es hasta que el menor cumpla 9 meses, salvo que convenio colectivo establezca mejoras.

El permiso de lactancia consiste en 1 hora de ausencia del trabajo que se podrá dividir en dos fracciones, es decir, dos medias horas. También cabe la posibilidad de que la trabajadora opte por disfrutar este permiso como reducción de su jornada en media hora. Asimismo, cuando lo prevea el convenio colectivo de aplicación o la empresa lo autorice, la trabajadora podrá optar por acumular el permiso de lactancia en jornadas completas. El número máximo de días acumulables a disfrutar será el previsto en convenio o el pactado entre la trabajadora y la empresa.

Es importante señalar que el permiso se disfruta tanto para la lactancia natural como para la artificial. Al igual que se puede disfrutar en los casos de adopción o acogimiento.

Además, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.4º reconoce que el permiso de lactancia se incrementará proporcionalmente en los casos de partos múltiple.

El padre también puede solicitar este permiso, ya que es un derecho individual de los y las trabajadoras, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

Es necesario preavisar a la empresa con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, concretando la fecha de inicio y finalización del permiso de lactancia.

Señalar que se pueden pedir a la vez el permiso de lactancia y la reducción de jornada, siendo el primero retribuido (los conceptos salariales), en cambio la reducción de jornada conlleva reducción de salario proporcional al de las horas reducidas.

Es el trabajador o la trabajadora quien decide la concreción horaria y la determinación del periodo de permiso de lactancia dentro de su jornada ordinaria. Si no se llega a un acuerdo con la empresa, la trabajadora puede presentar una demanda ante los juzgados de lo Social para que se reconozca el ejercicio de este permiso, en el plazo de 20 días hábiles, a partir del momento en el que la empresa comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada. El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente.

En caso de despido por motivos de solicitar el permiso de lactancia, estaríamos ante un supuesto de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, frente al que hay que oponerse vía judicial en el plazo de 20 días a partir de la fecha de notificación del despido.

 

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En el presente caso, nos encontramos ante una trabajadora cuya profesión habitual es la de Oficial de 2ª envasadora de aceitunas. Como consecuencia de las lesiones que presenta se inicia proceso de baja por Incapacidad Temporal se inicia en junio de 2013 con el diagnóstico de desprendimiento de retina. Se emite alta en octubre de 2013 con propuesta de incapacidad.

Un mes más tarde la Entidad Gestora emite resolución denegando las prestaciones solicitadas por no alcanzar las lesiones que padece la trabajadora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

El cuadro clínico reflejado en el dictamen propuesta que acompaña a la resolución denegatoria señala que la trabajadora está afecta de miopía magna con desprendimiento de retina en ojo derecho en el 2008, retinosquisis macular en dicho ojo intervenida en julio del 2013 y Gonalgia bilateral.

No estando de acuerdo con la resolución emitida por el INSS, la trabajadora presenta en tiempo y forma reclamación previa que resulta desestimada, quedando abierta la vía judicial para solicitar el reconocimiento del derecho a la percepción de las prestaciones por IP. Por tanto, la trabajadora interpone demanda en los Juzgados de lo Social.

Las secuelas que presenta son miopía magna con agudeza visual de 0,1 en ojo derecho y 0, 6 en ojo izquierdo, desprendimiento de retina intervenido en 2008 y retinosquisis macular asociada a miopía en ojo derecho intervenida en junio del 2013, señalándose en los informes oftalmológicos que por el alcance de la miopía padecida no debe cargar grandes pesos ni hacer deporte. Asocia también gonalgia bilateral.

Al poco tiempo de la resolución denegatoria del INSS, la trabajadora volvió a causar baja con el diagnóstico de ansiedad, advirtiendo los facultativos que el problema de la baja no es por déficit de agudeza visual sino porque no puede realizar esfuerzos dada la probabilidad de aparición de nuevo desprendimiento de retina.

El Juzgador señala que a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial, prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo.

Información sobre incapacidades laborales

Más información sobre Incapacidades


 

Vicente J Saiz Marco Abogado de Incapacidades
Por Vicente J. Saiz Marco - Abogado

 


En el caso que nos ocupa, la trabajadora de profesión Oficial de 2ª envasadora y manipuladora de aceitunas alega que debido a su patología ocular con dos intervenciones en la retina del ojo derecho asociadas a su miopía magna, tiene contraindicados, según los informes médicos de los especialistas en oftalmología, la realización de grandes esfuerzos físicos, siendo los mismos propios de los requerimientos de su profesión habitual. En cuanto a las tareas propias de su profesión habitual detalladas en el certificado aportado señalar que la mayoría de las cuales requieren la realización de importantes esfuerzos físicos, manipulando y movilizando bidones pesados y palets con carga importantes. A la vista de tales requerimientos propios de su profesión habitual y las secuelas que presenta a nivel ocular que le impiden la realización de esfuerzos físicos, dada la alta miopía que presenta corre un riesgo importante de un nuevo desprendimiento de retina, por lo que, se estima que la trabajadora no puede realizar las tareas propias de su profesión.


En definitiva, se dicta sentencia que reconoce a la trabajadora afecta de Incapacidad permanente Total con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora.



Este proceso judicial ha sido defendido por el Letrado Vicente Javier Saiz Marco http://www.abogadoincapacidadpermanente.com/

 

 

                                     << Caso Real nº 33                                  Caso Real nº 35>>


 

Sentencia del Juzgado de lo Social favorable a trabajadora afecta de secuelas por desprendimiento de retina

 

 Descargar Documento Completo en PDF.


 

¿Cómo solicitar el permiso de maternidad?

Los trámites administrativos a seguir para solicitar el permiso por maternidad son los siguientes:

Tras el parto o cuando la trabajadora haya optado por el inicio del descanso antes del parto, el médico del Servicio Público de Salud tiene que entregar a la trabajadora el informe de maternidad.

Él propio facultativo se queda con una copia y remite otra al Servicio Público de Salud. La trabajadora debe entregar el original de dicho informe en la empresa en el plazo de 7 días, y esta hará entrega de un documento debidamente cumplimentado para solicitar el permiso de maternidad. Con el citado documento además de los requeridos por la Seguridad Social, la trabajadora tendrá que rellenar el modelo oficial de la “Solicitud de maternidad” y personarse en la correspondiente oficina del INSS. La prestación la abona la Seguridad Social y cubre el 100% de la base reguladora por contingencias comunes. Ello supone el 100% del salario descontando los conceptos no cotizables tales como pluses, dietas, etc.

 

Requisitos para poder cobrar la prestación por maternidad

Podrán cobrar esta prestación las trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena, dados de alta en la Seguridad Social o situación asimilada al alta, que acrediten unos periodos mínimos de cotización de:

-         -  Para las trabajadoras a fecha del parto menores de 21 años no se exige periodo mínimo de cotización. Es de aplicación también en los casos de acogimiento o adopción.

-         -  Las trabajadoras que tengan entre 21 y 26 años, se exigen 90 días cotizados dentro de los 7 últimos años inmediatamente anteriores al inicio del descanso/ baja maternal o si acredita 180 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral                                                                                          

Si     - La trabajadora es mayor de 26 años, se le exigen como mínimo 180 días, dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso por baja maternal o si acredita 360 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral.

En caso de que la trabajadora no cumpla con los periodos mínimos de cotización exigidos tendrá derecho a un subsidio especial. La cuantía del mismo es el 100% del IPREM vigente en cada momento, durante 42 días naturales contados desde la fecha del parto. La duración de esta prestación se ampliará durante 14 días más en los siguientes casos:

-          - si el nacimiento se produce en una familia numerosa o en la que, con tal motivo, adquiera dicha condición

-          - si el nacimiento tiene lugar en una familia monoparental

-          - en los supuestos de parto múltiple

-          - cuando el bebe o la madre estén afectados de una discapacidad superior al 65%

 

¿Qué duración tiene el permiso de maternidad?

El permiso por maternidad tiene una duración máxima de 16 semanas desde el mismo día de la fecha de parto o la del inicio del descanso. Es decir, la madre tiene un descanso obligatorio de 6 semanas ininterrumpidas después del parto, y las 10 semanas restantes las puede disfrutar antes de la fecha estimada para el parto o después, a su elección.

El periodo se distribuye a opción de la trabajadora siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto, ya que se trata de un descanso obligatorio.

La legislación vigente prevé varios tipos de permisos por embarazo.

Para las trabajadoras asalariadas la duración legal de la baja por maternidad es de 16 semanas ininterrumpidas. Para los casos de partos múltiples u hospitalización del bebe al nacer la madre dispone de más días, por tanto:

*16 + 2 semanas = 18 semanas, en caso de esperar mellizos

*16 + 4 semanas= 20 semanas, cuando se trate de trillizos

*16 + 13 semanas como máximo en caso de hospitalización del bebe tras el parto

Cuando estemos ante un caso de parto prematuro, el periodo de descanso podrá interrumpirse y por tanto la percepción del subsidio. Dicho periodo se reanudara al alta hospitalaria y por el periodo que reste por disfrutar.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que su duración no sea inferior a un año se distinguen dos supuestos:

-          Menos de 6 años:

*16 semanas ininterrumpidas
*16 + 2 semanas: adopción o acogimiento múltiple por cada hijo a partir del segundo
El periodo se contabiliza a elección del trabajador y puede ser bien a partir de la fecha de la decisión administrativa o judicial del acogimiento provisional o definitivo, o bien a partir de la decisión judicial por la que se constituya la adopción.

-          Menores a partir de 6 años:

La duración del permiso será de 16 semanas ininterrumpidas en los siguientes casos:
*Menores con discapacidad: 18 semanas
*Menores con especiales dificultades de inserción social y familiar, por sus circunstancias o experiencias personales o por provenir del extranjero, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

Cuando estemos ante una adopción internacional y sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el permiso podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Las trabajadoras autónomas tienen derecho a la baja por maternidad en los mismos términos que una trabajadora por cuenta ajena. Para ello debe haber cotizado al menos 180 días en los últimos siete años, o 360 a lo largo de su vida laboral.

 

¿La trabajadora tiene obligación de comunicar a la empresa que está embarazada y en qué plazo debe hacerlo?

La legislación vigente no establece la obligación de comunicar el embarazo en una fecha concreta. Pero si en el puesto de trabajo existe algún riesgo para la salud de la embarazada o la del bebe durante el embarazo, la empresa debe saberlo cuanto antes para que se adopten las medidas oportunas en materia de prevención de riesgos laborales.

Asimismo, se ha de comunicar para solicitar los permisos correspondientes para los exámenes prenatales y para la preparación al parto.

Además, la comunicación ha de hacerse por escrito solicitando que la empresa firme en la copia que se queda la trabajadora.

 

Embarazo y extinción de la relación laboral

En los supuestos en los que la trabajadora haya iniciado una nueva relación laboral y este en periodo de prueba, al igual que si se extingue la relación laboral durante el contrato y no se renueva a la finalización del mismo por causas relacionadas al embarazo, se considerará que se ha producido un despido discriminatorio por razón de la maternidad y en consecuencia sería un despido nulo. Por tanto, la trabajadora tendrá que impugnar el despido en el plazo de 20 días desde la notificación del mismo, y si el juez le da la razón tendrá derecho a recuperar su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso judicial.

Si la trabajadora tiene un contrato temporal que finaliza antes del nacimiento del bebe y no se renueva por motivos distintos a los relativos de la situación de maternidad, si la trabajadora cumple con los requisitos del SEPE empezara a cobrar las prestaciones por desempleo pero una vez se produzca el parto estas se interrumpen para cobrar la prestación de maternidad, y posteriormente se concluirá el desempleo.

En el caso de que la trabajadora este si situación de baja por maternidad y finaliza el contrato de trabajo, la madre seguirá cobrando la prestación de maternidad y cuando esta finalice, dispondrá de 15 días para solicitar las prestaciones por desempleo, siempre y cuando la trabajadora tenga derecho a ellas por cumplir los requisitos de cotización.

Las trabajadoras desempleadas que estén cobrando el paro y estén embarazadas, cuando se produzca la baja por maternidad se suspende el pago del paro y la prestación por maternidad la abona la Seguridad Social. Es importante señalar que durante la baja por maternidad no se consume el paro. Y cuando aquella finalice habrá que solicitar la reactivación de la prestación por desempleo en el plazo de 15 días hábiles volviendo a cobrar el mismo importe y con la misma duración que había cuando se suspendió.

 

¿A qué tipo de permisos tiene derecho la trabajadora embarazada?

Puede solicitar permiso retribuido cuando los siguientes supuestos deban realizarse dentro de la jornada laboral:

-         -  Acudir a los exámenes prenatales por el tiempo que sea indispensable

-          - Clases de preparación al parto

-          - Revisiones médicas

-          - Si la trabajadora tiene que someterse a la prueba de la amniocentesis y tiene que guardar dos días de reposo lo debe comunicar a la empresa. Si la empresa lo solicita o se opone, la trabajadora tendrá que solicitar la baja médica al MAP o al Médico de la Seguridad Social. La ausencia se ha de comunicar por escrito citando las causas que la motivan, conservando copia que justifique la entrega de esa comunicación y firmando la empresa la recepción.

 

¿Qué hay que hacer en caso de que la trabajadora tenga problemas de salud con el embarazo y amenaza de aborto por las condiciones de su trabajo?

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que en caso de riesgo durante el embarazo, la empresa:

-          - Debe adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para que desaparezca el riesgo.

-        - En caso de que no sea posible, o aún siéndolo dicho riesgo no desaparece, la empresa debe asignar a la trabajadora un puesto diferente compatible con su estado, dentro de su grupo profesional o categoría equivalente mientras persista el riesgo.

-          - Si tampoco ello fuera posible, la trabajadora puede ser destinada a un puesto que no corresponda a su grupo ni categoría, conservando el conjunto de retribuciones, es decir, manteniendo su salario.

-         - Si este último cambio tampoco fuera factible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, puede declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de baja por “riesgo durante el embarazo” mientras exista el mismo.

Durante el periodo de baja por riesgo durante el embarazo, cuyo parte facilitará el servicio médico de atención primaria o el de la mutua en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de riesgos laborales, la trabajadora tiene derecho a percibir una prestación económica de la Seguridad Social equivalente al 100% de la base reguladora por contingencias profesionales, es decir, el 100% del salario normalmente.

No hay que confundir riesgo por embarazo con embarazo de riesgo. Si la causa de los problemas no la origina el trabajo, habrá que solicitar una baja y la prestación será inferior.

 

¿Puede el padre u otro progenitor disfrutar del permiso de maternidad si la madre falleciera?

Sí. En caso de fallecimiento de uno de los progenitores, el otro podrá hacer uso de la totalidad del permiso de baja por maternidad o de la parte que este computado desde la fecha del parto. No se tiene en consideración la parte que la madre hubiera disfrutado con anterioridad al parto.

 

¿Tiene la madre derecho al disfrute del permiso de maternidad en el caso de fallecimiento del bebe?

Sí, tendrá el derecho del permiso de maternidad como si el fallecimiento del bebe no hubiera ocurrido. Una vez transcurrido el descanso obligatorio, esto es, las 6 semanas posteriores al parto, la trabajadora puede solicitar reincorporarse a su puesto si así lo desea.

 

¿Tiene derecho el padre a disfrutar del permiso de maternidad?

Sí, salvo las 6 primeras semanas tras el parto que son de obligatorio disfrute para la madre. El padre puede hacer uso de parte o de todo el permiso por baja maternal, siempre que ambos trabajen. A voluntad de la trabajadora, este permiso se puede disfrutar de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, pero siempre ininterrumpidamente. Asimismo, podrá ser a jornada completa o parcial.

Reiteramos que las 6 semanas posteriores al parto obligatoriamente las tiene que disfrutar la madre de forma ininterrumpida. Las 10 semanas restantes son las que se pueden repartir entre el padre y la madre. Hay que tener en cuenta que son 10 semanas en total para los dos, y no 10 para cada uno. La madre puede cederlas en su totalidad al padre, o convertirlas en 20 si las disfruta a media jornada.

 

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¿Cómo solicitar el permiso de maternidad?

Los trámites administrativos a seguir para solicitar el permiso por maternidad son los siguientes:

Tras el parto o cuando la trabajadora haya optado por el inicio del descanso antes del parto, el médico del Servicio Público de Salud tiene que entregar a la trabajadora el informe de maternidad.

Él propio facultativo se queda con una copia y remite otra al Servicio Público de Salud. La trabajadora debe entregar el original de dicho informe en la empresa en el plazo de 7 días, y esta hará entrega de un documento debidamente cumplimentado para solicitar el permiso de maternidad. Con el citado documento además de los requeridos por la Seguridad Social, la trabajadora tendrá que rellenar el modelo oficial de la “Solicitud de maternidad” y personarse en la correspondiente oficina del INSS. La prestación la abona la Seguridad Social y cubre el 100% de la base reguladora por contingencias comunes. Ello supone el 100% del salario descontando los conceptos no cotizables tales como pluses, dietas, etc.

 

Requisitos para poder cobrar la prestación por maternidad

Podrán cobrar esta prestación las trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena, dados de alta en la Seguridad Social o situación asimilada al alta, que acrediten unos periodos mínimos de cotización de:

-         -  Para las trabajadoras a fecha del parto menores de 21 años no se exige periodo mínimo de cotización. Es de aplicación también en los casos de acogimiento o adopción.

-         -  Las trabajadoras que tengan entre 21 y 26 años, se exigen 90 días cotizados dentro de los 7 últimos años inmediatamente anteriores al inicio del descanso/ baja maternal o si acredita 180 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral                                                                                          

Si     - La trabajadora es mayor de 26 años, se le exigen como mínimo 180 días, dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso por baja maternal o si acredita 360 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral.

En caso de que la trabajadora no cumpla con los periodos mínimos de cotización exigidos tendrá derecho a un subsidio especial. La cuantía del mismo es el 100% del IPREM vigente en cada momento, durante 42 días naturales contados desde la fecha del parto. La duración de esta prestación se ampliará durante 14 días más en los siguientes casos:

-          - si el nacimiento se produce en una familia numerosa o en la que, con tal motivo, adquiera dicha condición

-          - si el nacimiento tiene lugar en una familia monoparental

-          - en los supuestos de parto múltiple

-          - cuando el bebe o la madre estén afectados de una discapacidad superior al 65%

 

¿Qué duración tiene el permiso de maternidad?

El permiso por maternidad tiene una duración máxima de 16 semanas desde el mismo día de la fecha de parto o la del inicio del descanso. Es decir, la madre tiene un descanso obligatorio de 6 semanas ininterrumpidas después del parto, y las 10 semanas restantes las puede disfrutar antes de la fecha estimada para el parto o después, a su elección.

El periodo se distribuye a opción de la trabajadora siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto, ya que se trata de un descanso obligatorio.

La legislación vigente prevé varios tipos de permisos por embarazo.

Para las trabajadoras asalariadas la duración legal de la baja por maternidad es de 16 semanas ininterrumpidas. Para los casos de partos múltiples u hospitalización del bebe al nacer la madre dispone de más días, por tanto:

*16 + 2 semanas = 18 semanas, en caso de esperar mellizos

*16 + 4 semanas= 20 semanas, cuando se trate de trillizos

*16 + 13 semanas como máximo en caso de hospitalización del bebe tras el parto

Cuando estemos ante un caso de parto prematuro, el periodo de descanso podrá interrumpirse y por tanto la percepción del subsidio. Dicho periodo se reanudara al alta hospitalaria y por el periodo que reste por disfrutar.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que su duración no sea inferior a un año se distinguen dos supuestos:

-          Menos de 6 años:

*16 semanas ininterrumpidas
*16 + 2 semanas: adopción o acogimiento múltiple por cada hijo a partir del segundo
El periodo se contabiliza a elección del trabajador y puede ser bien a partir de la fecha de la decisión administrativa o judicial del acogimiento provisional o definitivo, o bien a partir de la decisión judicial por la que se constituya la adopción.

-          Menores a partir de 6 años:

La duración del permiso será de 16 semanas ininterrumpidas en los siguientes casos:
*Menores con discapacidad: 18 semanas
*Menores con especiales dificultades de inserción social y familiar, por sus circunstancias o experiencias personales o por provenir del extranjero, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

Cuando estemos ante una adopción internacional y sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el permiso podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Las trabajadoras autónomas tienen derecho a la baja por maternidad en los mismos términos que una trabajadora por cuenta ajena. Para ello debe haber cotizado al menos 180 días en los últimos siete años, o 360 a lo largo de su vida laboral.

 

¿La trabajadora tiene obligación de comunicar a la empresa que está embarazada y en qué plazo debe hacerlo?

La legislación vigente no establece la obligación de comunicar el embarazo en una fecha concreta. Pero si en el puesto de trabajo existe algún riesgo para la salud de la embarazada o la del bebe durante el embarazo, la empresa debe saberlo cuanto antes para que se adopten las medidas oportunas en materia de prevención de riesgos laborales.

Asimismo, se ha de comunicar para solicitar los permisos correspondientes para los exámenes prenatales y para la preparación al parto.

Además, la comunicación ha de hacerse por escrito solicitando que la empresa firme en la copia que se queda la trabajadora.

 

Embarazo y extinción de la relación laboral

En los supuestos en los que la trabajadora haya iniciado una nueva relación laboral y este en periodo de prueba, al igual que si se extingue la relación laboral durante el contrato y no se renueva a la finalización del mismo por causas relacionadas al embarazo, se considerará que se ha producido un despido discriminatorio por razón de la maternidad y en consecuencia sería un despido nulo. Por tanto, la trabajadora tendrá que impugnar el despido en el plazo de 20 días desde la notificación del mismo, y si el juez le da la razón tendrá derecho a recuperar su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso judicial.

Si la trabajadora tiene un contrato temporal que finaliza antes del nacimiento del bebe y no se renueva por motivos distintos a los relativos de la situación de maternidad, si la trabajadora cumple con los requisitos del SEPE empezara a cobrar las prestaciones por desempleo pero una vez se produzca el parto estas se interrumpen para cobrar la prestación de maternidad, y posteriormente se concluirá el desempleo.

En el caso de que la trabajadora este si situación de baja por maternidad y finaliza el contrato de trabajo, la madre seguirá cobrando la prestación de maternidad y cuando esta finalice, dispondrá de 15 días para solicitar las prestaciones por desempleo, siempre y cuando la trabajadora tenga derecho a ellas por cumplir los requisitos de cotización.

Las trabajadoras desempleadas que estén cobrando el paro y estén embarazadas, cuando se produzca la baja por maternidad se suspende el pago del paro y la prestación por maternidad la abona la Seguridad Social. Es importante señalar que durante la baja por maternidad no se consume el paro. Y cuando aquella finalice habrá que solicitar la reactivación de la prestación por desempleo en el plazo de 15 días hábiles volviendo a cobrar el mismo importe y con la misma duración que había cuando se suspendió.

 

¿A qué tipo de permisos tiene derecho la trabajadora embarazada?

Puede solicitar permiso retribuido cuando los siguientes supuestos deban realizarse dentro de la jornada laboral:

-         -  Acudir a los exámenes prenatales por el tiempo que sea indispensable

-          - Clases de preparación al parto

-          - Revisiones médicas

-          - Si la trabajadora tiene que someterse a la prueba de la amniocentesis y tiene que guardar dos días de reposo lo debe comunicar a la empresa. Si la empresa lo solicita o se opone, la trabajadora tendrá que solicitar la baja médica al MAP o al Médico de la Seguridad Social. La ausencia se ha de comunicar por escrito citando las causas que la motivan, conservando copia que justifique la entrega de esa comunicación y firmando la empresa la recepción.

 

¿Qué hay que hacer en caso de que la trabajadora tenga problemas de salud con el embarazo y amenaza de aborto por las condiciones de su trabajo?

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que en caso de riesgo durante el embarazo, la empresa:

-          - Debe adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para que desaparezca el riesgo.

-        - En caso de que no sea posible, o aún siéndolo dicho riesgo no desaparece, la empresa debe asignar a la trabajadora un puesto diferente compatible con su estado, dentro de su grupo profesional o categoría equivalente mientras persista el riesgo.

-          - Si tampoco ello fuera posible, la trabajadora puede ser destinada a un puesto que no corresponda a su grupo ni categoría, conservando el conjunto de retribuciones, es decir, manteniendo su salario.

-         - Si este último cambio tampoco fuera factible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, puede declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de baja por “riesgo durante el embarazo” mientras exista el mismo.

Durante el periodo de baja por riesgo durante el embarazo, cuyo parte facilitará el servicio médico de atención primaria o el de la mutua en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de riesgos laborales, la trabajadora tiene derecho a percibir una prestación económica de la Seguridad Social equivalente al 100% de la base reguladora por contingencias profesionales, es decir, el 100% del salario normalmente.

No hay que confundir riesgo por embarazo con embarazo de riesgo. Si la causa de los problemas no la origina el trabajo, habrá que solicitar una baja y la prestación será inferior.

 

¿Puede el padre u otro progenitor disfrutar del permiso de maternidad si la madre falleciera?

Sí. En caso de fallecimiento de uno de los progenitores, el otro podrá hacer uso de la totalidad del permiso de baja por maternidad o de la parte que este computado desde la fecha del parto. No se tiene en consideración la parte que la madre hubiera disfrutado con anterioridad al parto.

 

¿Tiene la madre derecho al disfrute del permiso de maternidad en el caso de fallecimiento del bebe?

Sí, tendrá el derecho del permiso de maternidad como si el fallecimiento del bebe no hubiera ocurrido. Una vez transcurrido el descanso obligatorio, esto es, las 6 semanas posteriores al parto, la trabajadora puede solicitar reincorporarse a su puesto si así lo desea.

 

¿Tiene derecho el padre a disfrutar del permiso de maternidad?

Sí, salvo las 6 primeras semanas tras el parto que son de obligatorio disfrute para la madre. El padre puede hacer uso de parte o de todo el permiso por baja maternal, siempre que ambos trabajen. A voluntad de la trabajadora, este permiso se puede disfrutar de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, pero siempre ininterrumpidamente. Asimismo, podrá ser a jornada completa o parcial.

Reiteramos que las 6 semanas posteriores al parto obligatoriamente las tiene que disfrutar la madre de forma ininterrumpida. Las 10 semanas restantes son las que se pueden repartir entre el padre y la madre. Hay que tener en cuenta que son 10 semanas en total para los dos, y no 10 para cada uno. La madre puede cederlas en su totalidad al padre, o convertirlas en 20 si las disfruta a media jornada.

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.


 

De conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 15 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

-          Para realizar una obra o servicio determinados.

-          Para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.

-          Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En este artículo nos vamos a centrar en el primero de los supuestos, esto es, el contrato por obra o servicio determinado. Es el que se concierta para la realización de una obra o prestación de un servicio, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

Los convenios sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas que pueden cubrirse con estos tipos de contratos.

Este tipo de contratos temporales puede celebrarse a tiempo completo o jornada parcial.

La duración será por el tiempo necesario o exigido para la realización de la obra o servicio. Los contratos celebrados después del 18 de junio de 2010 no podrán tener una duración superior a tres años, prorrogable por doce meses más cuando sea previsto en convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, o en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito interior. Por tanto, cuando se superen dichos plazos y el trabajador continue desarrollando su actividad laboral su contrato adquiere la condición de indefinido. También se transforma en indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación:
- Por falta de forma escrita (es decir, cuando el contrato no esté formalizado por escrito)
- Por falta de alta en la Seguridad Social si hubiera transcurrido un plazo igual o superior al periodo de prueba.
- Los contratos celebrados en fraude de ley

Por tanto, la formalización del contrato ha de ser por escrito, y además deberá especificar e identificar de forma clara y precisa el carácter de la contratación y la obra y servicio para el que se contrata, al igual que el trabajo a desarrollar. El empleador deberá comunicar el contenido del contrato en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación en el correspondiente Servicio Público de Empleo (SEPE). Es decir, el contrato tiene que haberse formalizado antes o simultáneamente a la incorporación laboral con el correspondiente alta en la Seguridad Social, aunque el empleador disponga de 10 días para presentarlo ante el SEPE.

La duración del periodo de prueba será la pactada en el contrato, siempre que no supere los límites establecidos en el convenio de aplicación. Si en el contrato no se hace mención a ello, se entiende que no hay periodo de prueba. En cuanto a la duración, no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses para los demás trabajadores. En la misma línea, el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores refleja que en las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

Loscontratos celebrados a partir del 21 de diciembre de 2013y cuya duración no supere los seis meses el periodo no podrán exceder de un mes, salvo que el convenio colectivo de aplicación prevea otra cosa.

El empleador deberá informar a los trabajadores sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes para así garantizarles las mismas oportunidades de acceso a puestos permanentes. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo.

En cuanto a las prórrogas, los contratos concertados por una duración inferior a la máxima establecida legal o convencionalmente se entenderán prorrogados tácitamente, hasta la duración máxima siempre y cuando no haya denuncia o prórroga expresa antes de su vencimiento y el trabajador siga prestando servicios.

Salvo pacto en contrario, la suspensión de este tipo de contratos no implica la ampliación de su duración.

La extinción de los contratos de obra o servicios determinada se produce previa denuncia por cualquiera de las partes, por la realización de la obra o servicio objeto del contrato. Cuando la duración del contrato sea superior a un año, la parte que decida proceder a la extinción de la relación laboral tendrá que preavisar con al menos quince días de antelación. Omitir la obligación de preavisar conlleva una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido.

A la finalización del contrato por obra o servicio el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Para los contratos suscritos a partir de 18 de junio de 2010, la indemnización será de doce días de salario por cada año de servicio según el siguiente calendario:

Fecha de formalización del contrato

Días de indemnización

Con posterioridad al 1/1/2011

8

Con posterioridad al 1/1/2012

9

Con posterioridad al 1/1/2013

10

Con posterioridad al 1/1/2014

11

Con posterioridad al 1/1/2015

12


Cuando la resolución de la relación laboral se produzca por decisión unilateral del empleador aduciendo a motivos disciplinarios u objetivos, y no porque haya finalizado la obra o el servicio objeto del contrato, el trabajador tendrá un plazo máximo 20 días hábiles para impugnar el despido.

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores regula el derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en sus distintos aspectos. Los apartados 5 y 6 del mismo artículo hacen referencia a la reducción de jornada y contemplan lo siguientes:

“Art. 37 ET

5º.- Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social”


Por tanto, tienen derecho a la reducción voluntaria de jornada los trabajadores que se encuentren en las siguientes situaciones:

    Los que tengan la guarda legal de un menor de 12 años (no tiene por qué ser hijo propio, también puede ser del cónyuge o pareja de hecho).

    Los que tengan a su cuidado directo un familiar hasta segundo grado de consanguinidad que no trabaje y no pueda valerse por sí mismo (padres, abuelos, hermanos hijos o nietos del trabajador o de su cónyuge).

    Aquellos trabajadores que tengan la guarda legal de una persona con discapacidad física, psíquica o neurosensorial.

-           Los trabajadores que estén al cuidado de un menor de 18 años durante el periodo en el que este esté hospitalizado o en tratamiento continuado por enfermedad grave.

Los trabajadores que deseen solicitar la reducción de jornada tienen que notificarlo a la empresa por escrito y con el tiempo de preaviso suficiente. Si el convenio de aplicación no prevé un determinado plazo de preaviso, se aplica lo estipulado en el Estatuto de los Trabajadores (ET), es decir, 15 días. En la solicitud es necesario especificar la fecha de inicio y término de dicha reducción, al igual que el porcentaje a reducir y la concreción horaria.
La solicitud inicial de reducción de jornada se puede prorrogar.
La duración máxima en los casos de guarda legal de menor es hasta el día antes en el que el menor cumpla los 12 años. En los demás supuestos no se contempla una duración máxima.

El artículo 37.6º ET refleja que el trabajador es el que elige su horario, pero también hay unos límites estipulados según el convenio colectivo de aplicación.

El horario que puede concretar el trabajador ha de estar dentro de los límites de su jornada habitual. Por regla general, el horario se puede reducir entre un 12,5% y un 50% de la jornada diaria. Sin embargo, hay casos excepcionales en los que se permite una reducción de entre el 50% y el 100%, y se da en aquellos supuestos de cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado del menor a su cargo, afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave. El porcentaje se puede elegir por el trabajador dentro de los intervalos indicados.

Los trabajadores que trabajen a turnos, podrán elegir el turno, siempre y cuando reduzcan la jornada. La empresa podrá oponerse si acredita de forma fehaciente un perjuicio económico, productivo u organizativo.

Una vez aceptada la reducción, la empresa no puede obligar al trabajador a cambiar la jornada. No obstante, por motivos justificados el trabajador puede volver a modificar su horario dentro de los límites ya indicados.

La reducción de jornada la pueden solicitar tanto hombres como mujeres. Si ambos progenitores trabajan en la misma empresa podrán disfrutar de la reducción a la vez siempre que el empresario no motive su negativa en causas organizativas o productivas.

La reducción de la jornada laboral conlleva una minoración proporcional del salario. Los conceptos salariales sometidos a reducción son el salario base, la antigüedad y la parte proporcional de las pagas extras. Aquellos conceptos que no dependan de las horas efectivamente trabajadas no deben ser rebajados, tales como plus de transporte, plus distancia, etc.

Con la jornada reducida se tiene derecho al mismo número de días de vacaciones, festivos y días de asuntos propios que con jornada completa. En caso de no disfrutarlos y cobrarlos, se cobraran de acuerdo a la minoración por la reducción de la jornada.

En cuanto a la prestación por desempleo, no se tiene en cuenta la reducción, por lo que la prestación se calculará en base a la jornada antes de la reducción. En los casos de despido, la indemnización se calculará con el salario anterior a la reducción.

Cualquier trabajador, español o extranjero, tiene derecho a la reducción de jornada en los términos arriba expuestos.

Si la empresa no acepta la reducción dentro de la jornada ordinaria, el trabajador tiene 20 días para interponer una demanda en concepto de Derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. El procedimiento será urgente y se le dará una tramitación preferente, por lo que, una vez admitida la demanda a trámite, el acto de vista se señalará en los cinco días siguientes. La sentencia se dictará en el plazo de tres días.

La reducción de jornada es un derecho que nace cuando un trabajador necesita las horas que se va a reducir para la guarda de un menor, discapacitado o el cuidado de un familiar. Si el trabajador solicita la reducción de jornada dentro de los límites legalmente previstos, la empresa no puede privarle del disfrute de este derecho.

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.

A continuación aportamos un modelo de solicitud de reducción de jornada. Tendrán que adaptar el texto a sus circunstancias concretas.

 

 

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Para cobrar las prestaciones por desempleo, el trabajador tiene que cumplir una serie de requisitos que se enumeran a continuación y que están contemplados en los artículos 207 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social.


Por tanto, para tener derecho a las prestaciones por desempleo (paro) el trabajador tiene que:

 

1.- Estar afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta.


2.- Tener cubierto el periodo mínimo de cotización de 360 días (1 año) en los últimos seis años naturales antes de finalizar la relación laboral.


3.- Encontrarse en situación legal de desempleo. La situación legal de desempleo se contempla cuando la relación laboral se extingue en base a los siguientes motivos:


- Despido colectivo


- Muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo.


- Despido


- Despido basado en causas objetivas


- Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuesto previstos en los artículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del Estatuto de los trabajadores que examinaremos más abajo.


- Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador.

 

Todo lo que antecede revela que no se considera situación legal de desempleo cuando el trabajador cesa voluntariamente en su trabajo.

No obstante, hay determinadas circunstancias en las que aunque el cese del trabajador sea voluntario este está motivado en supuestos que sí son encuadrables dentro de la situación legal de desempleo, con derecho a optar por las prestaciones de desempleo siempre y cuando se cumplan los demás requisitos. Dichas situaciones están previstas en el artículo 208.1.1g) de la Ley General de Seguridad Social y en los artículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del Estatuto de los trabajadores:

Artículo 208.- Situación legal de desempleo.

1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando se extinga su relación laboral:

g) Por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.

Es decir, cuando un trabajador cesa voluntariamente en un trabajo y empieza en otro pero en este segundo empleo no supera el periodo de prueba, tiene derecho a las prestaciones por desempleo si entre el cese voluntario y la fecha en la que es cesado por el empleador por no haber superado el periodo de prueba han transcurrido 3 meses, independientemente del tipo de contrato tanto en el primer como en el segundo empleo.

No obstante, recomendamos impugnar las resoluciones que denieguen las prestaciones de desempleo presentando reclamación previa.

 

Artículo 40.- Movilidad geográfica

1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos […].


Por tanto, cuando el empresario no haya comunicado el traslado con un periodo de antelación de 30 días o la nueva localización le suponga al trabajador un gasto de traslado superior a lo que ingresa en nómina, o el trabajador no esté de acuerdo con el traslado y haya optado por la extinción de su contrato y la correspondiente indemnización se considerará que está en situación legal de desempleo.

 

Artículo 41.- Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo

1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

  • a) Jornada de trabajo.
  • b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
  • c) Régimen de trabajo a turnos.
  • d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
  • e) Sistema de trabajo y rendimiento.
  • f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

[…]

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses […].

En consecuencia, también se entiende que estamos ante una situación legal de desempleo cuando el trabajador no acepta la modificación sustancial de las condiciones contractuales preexistentes y en consecuencia decide rescindir el contrato o cuando el empresario introduce por cuenta propia y sin previo aviso modificaciones sustanciales en su contrato laboral.

 

Artículo 49.- Extinción del contrato

1. El contrato de trabajo se extinguirá:

m) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Es decir, en los casos de maltrato a la mujer en situaciones de violencia de género acreditando dichas circunstancias.

 

Artículo 50.- Extinción por voluntad del trabajador

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Tiene lugar cuando el empleador, de forma reiterada, no abona las nominas a sus trabajadores o cuando aun abonándolas hay retraso en el pago. En esta situación, el trabajador podrá instar la resolución del contrato, primero ante el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación) y posteriormente ante los Juzgados de lo Social. La resolución judicial será la que determine si el contrato se rescinde y especificará las causas que lo motiven.

 

Si se encuentra en alguna de estas situaciones y necesita asesoramiento legal no dude en contactar con nosotros.


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