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Mostrando articulos por etiqueta: Prestaciones de la Seguridad Social

Título Sentencia de Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2014, por la que resuelve y unifica la doctrina en relación a la percepción de prestaciones contributivas se puede considerar situación asimilada al alta en la Seguridad Social.

 

En el presente caso, se ha estimado la demanda presentada por el solicitante de la pensión de viudedad en base a que el fallecido cumplía todos los requsitos legalmente establecidos para su reconcimiento.

El Instituto Nacional de la Seguridad había desestimado la solicitud presentada por la viuda para la percepción de la pensión de viudedad por considerar que el causante no reunia los requistos establecidos en la Ley General de la Seguridad Social siendo estos el no encontrarse a fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada al alta, y no haber completado el período mínimo de cotización.

Establece el art. Artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social que;  "Pensión de viudedad: 1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización."

 

 A la vista de lo anterior, la solicitante de la pensión presentó demanda ante los Juzgados de lo Social contra el INSS y contra la Tesorería General de la seguridad, habiendose dictado Sentencia estimatoria de la demanda por el Juzgado de lo Social como por el Tribunal Superiro de Justicia, derivado del recurso de suplicaicón formulado por el INSS.

Examinado el caso por el Tribunal Supremo y ante la diversidad de resoluciones judiciales presentafa por el INSS apoyando su recurso, acuerda resover en el siguiente sentido:

En primer lugar, se ha acreditado por el causante de la prestación el requisito de haber cotizado por el período legalmente exigido. En segundo lugar y en cuanto a la percepción de la renta activa de inserción, determina en su F.J.2º, segundo párrafo que  " (...) aunque es cierto que la renta activa de inserción no es equiparable al subsidio por desempleo, cuyos beneficiarios, incluso se encuentran de alta en la Seguridad Social y cotizan a ella por la contingencia de jubilación, no es menos cierto que, desde la publicación del R.D.1369/2006, de 24 de diciembre, cuyo contenido en este particular ha conservado el art. 21 del R.D.L. 20/2012 ,se viene exigiendo, para ser beneficiario de la renta activa de inserción, figurar inscrito como demandante de empleo durante doce o más meses, esto es, ser un parado de larga duración, dato relevante, porque en nuestro sistema de seguridad social siempre se ha considerado en situación de alta al parado involuntario que continuaba desempleado tras agotar las prestaciones y subsidios por desempleo.

Conviene recordar que el artículo 29-2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , a efectos de las prestaciones por muerte y supervivencia consideraba en situación asimilada en alta a quienes se encontraban en los supuestos del art. 28-2 del mismo precepto, cuyos apartados d) y e) consideraban en situación asimilada al alta la situación de desempleo total y subsidiado y la de paro involuntario que subsistiera después de agotar las prestaciones por desempleo. Estas disposiciones las reiteró el art. 2- 4 de la Orden de 13 de febrero de 1967. Y no han sido derogadas. Por ello, dadas las cotizaciones que el trabajador acredita, puede afirmarse que el actor en el presente caso agotó las prestaciones por desempleo y permaneció inscrito como demandante de empleo, al menos, los quince meses anteriores a su fallecimiento en abril de 2010, lo que permite afirmar que estuvo inscrito como demandante de empleo, prácticamente, desde que dejó de cotizar el 31 de octubre de 2008. Además, la situación asimilada al alta deriva de lo dispuesto en el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1972, dado que el causante era perceptor de la renta activa de inserción, auxilio económico que permite nuestra normativa y que tiene su encaje en el artículo 22 del Decreto 1646/1972, de 28 de julio, sin que la falta de desarrollo reglamentario del precepto que nos ocupa, dada la demora en que incurrió la entidad gestora al efecto, pueda servir para denegar la situación asimilada al alta de quien percibía auxilios económicos vinculados a su compromiso expreso de trabajar."

En conclusión, si el causante de la prestación ha sido perceptor de la renta activa de inserción, se entiende que cumple con el requisitos de situación asimilada al alta para poder general el reconocimiento del derecho al cónyuge o pareja de hecho supérstite.

 

Sentencia nº 2144/14 del Tribunal Supremo para unificación de la doctrina:  

 

 Si no se visualiza el Documento, pulsar aqui.

 

CUANTIAS PENSIONES 2014

CUANTIAS MENSUALES

CON CONYUGE A CARGO

SIN CONYUGE

CON CONYUGE NO A CARGO

CUANTIAS MAXIMAS:

 

2554,49

 

CUANTIAS MINIMAS:

 

 

 

JUBILACION

 

 

 

TITULAR CON 65 AÑOS

780,9

632,9

600,3

TITULAR MENOR DE 65 AÑOS

731,9

592

559,4

INCAPACIDAD PERMANENTE

 

 

 

GRAN INVALIDEZ

1171,4

949,4

900,5

I.P. ABSOLUTA

780,9

632,9

600,3

I.P. TOTAL ENTRE 60 Y 64 AÑOS

731,9

592,4

559,4

I.P.MENOR 60 AÑOS

393,6

393,6

354,99

VIUDEDAD

 

 

 

CON CARGAS FAMILIARES

731,9

CON 65 AÑOS O DISCAPACIDAD = ó > 65%

632,9

CON EDAD ENTRE 60 Y 64 AÑOS

592

CON MENOS DE 60 AÑOS

479,1

ORFANDAD

 

 

 

BENEFICIARIO DISCAPACITADO MENOR DE 18 AÑOS CON DISCAPACIDAD = ó >65%

380,4

BENEFICIARIO

193,3

ABSOLUTA

672,4

A FAVOR DE FAMILIARES

BENEFICIARIO

193,3

SIN VIUDO NI HUERFANO PENSIONISTA:

CON 65 AÑOS

467,3

MENOR DE 65 AÑOS

440,1

OTRAS PRESTACIONES

CUANTIA MENSUAL

PRESTACION NO CONTRIBUTIVA

365,9

(INVALIDEZ Y VIUDEDAD)

SOVI

VEJEZ INVALIDEZ Y VIUDEDAD

404,8

ASIGNACIONES HIJO A CARGO

MAYOR 18 CON DISCAPACIDAD MENOR 65%

365,9

MAYOR 18 CON DISCAPACIDAD MAYOR 75%

548,9

 


Se aporta extracto de la sentencia  de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 4450/2013 , rec: 2988/2012, en relacion a la prolongación de efectos de la situación de incapacidad temporal  por agotamiento del plazo maximo  de 545 dias  hasta la resolucion por parte de la entidad gestora del expediente de incapacidad permanente  aunque no resulte estimatorio para el trabajador.

La problematica se suscitaba en relación a que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse en el plazo máximo de 3 meses  y la demora no puede suponer un perjuicio para el trabajador por lo que se prolongan los efectos hasta la resolución  del expediente.

 



SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil trece.


ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- Con fecha … el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "

 

1º.- La demandante Dña. Paula , con DNI .. , nacida el …-52, afiliada a la Seguridad Social RETA, con el nº…, de profesión habitual autónoma titular de una peluquería, en fecha…, inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, con diagnóstico de carcinoma de células renales, siendo intervenida con nefrectomía radical derecha.

 

 2º.- Por resolución de fecha 09-06-10 se acordó dar de alta a la demandante, con efectos de 16-06-10, presentando la actora contra la citada resolución, escrito de reclamación previa el 16-07-10, que fue desestimado por resolución de fecha 25-08-10.

 

3º.- La demandante de 57 años de edad en la fecha del alta presenta las siguientes patologías: antecedentes de carcinoma de células renales, siendo intervenida con nefrectomía radical derecha, hernia de hiato, gastritis, síndrome ansioso depresivo reactivo, ITU, bulbitis leve no erosiva, tendinitis extensores del 2º dedo, dedo de la mano derecha, esguince de tobillo derecho y traumatismo de tórax izquierdo leve.

 

4º.- La base reguladora diaria de la prestación que se solicita asciende a 27,78 euros y periodo del 17-06-10 al 02-11-10".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por Dña. P..., frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre impugnación de alta médica y declaración de incapacidad temporal, debo declarar improcedente el alta médica de fecha 16-06-10, y el derecho de la actora al percibo de la prestación equivalente al 75%, sobre una base reguladora diaria de 27,78 euros y período desde la fecha del alta 17-06-10, hasta el 02-11-10, condenando a las demandadas a pasar por esta declaración".



SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA P… ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª …contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, de fecha nueve de junio de dos mil once , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, debemos declarar el derecho al pago del subsidio de incapacidad temporal hasta el 2 de marzo de 2011, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.".

 

 

TERCERO.- Por la representación de DOÑA P… se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 13 de noviembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 15 de julio de 2002.



CUARTO.- Con fecha 12 de febrero de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.



QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar cuándo se agota la prestación por incapacidad temporal o mejor dicho, cuando se extingue el derecho al subsidio por incapacidad temporal prorrogado por el transcurso del plazo máximo para su duración.

El problema ha sido resuelto de forma distinta por la sentencia recurrida y por la que se contrapone a ella, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J.S.). La sentencia recurrida ha entendido que, conforme al artículo 131-bis-2 de la L.G.S.S ., pasados 545 días de baja temporal, el derecho cuestionado se extingue por el transcurso de tres meses, sin que proceda prorrogar esa situación, hasta los 730 días, cuando no se haya probado que continúa la necesidad de recibir tratamiento por la expectativa de mejora o recuperación. La sentencia de contraste, dictada el 15 de julio de 2002 (R.S. 910/2000) por el T.S.J. de Galicia ha estimado que los efectos económicos de la incapacidad temporal prorrogada se prolongan hasta que se dicta la resolución administrativa que valora la capacidad laboral residual del afectado y lo declara, o no, en situación de incapacidad permanente.

La contradicción existe porque la misma cuestión, fecha de extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal cuando la baja laboral dura 545 días ha sido estudiada por las sentencias comparadas y resuelta de forma diferente, pese a ser el supuesto de hecho similar: baja laboral que perdura más de año y medio.

Cierto que la normativa aplicable en el caso de la sentencia de contraste (baja laboral producida en el año 1996) ha cambiado con relación a la aplicable en el caso de la recurrida, pero el cambio no es relevante a los efectos que nos ocupan: duración del subsidio prorrogado por el paso de 545 días. En efecto, la redacción del art. 128-1-a) de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción que le dio la Ley 42/1994, es similar a la que ese artículo dio la Ley 40/2007, pues sólo cambia que en un texto el plazo de duración se fija por meses y en otro por días. Lo mismo puede decirse del artículo 131-bis, números 2 y 3 de la L.G.S.S . en la redacción que les dieron las leyes citadas, porque en lo que respecta al agotamiento del plazo máximo del art.128-1 y a la prórroga del subsidio, conforme al primer párrafo del nº 3 del citado artículo 131-bis, la normativa aplicable no ha experimentado cambios relevantes. Finalmente, tampoco es relevante el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida se pidiera que se mantuviese la situación de incapacidad temporal hasta la recuperación, pues, alternativamente, se pidió su mantenimiento hasta la calificación de la incapacidad permanente, pretensión coincidente con la formulada por el actor en el caso de la sentencia de contraste.

Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar la disparidad doctrinal existente.



SEGUNDO.- El recurso alega la infracción del artículo 131-bis de la L.G.S.S . y de la jurisprudencia que lo interpreta, al entender la recurrente que el subsidio de incapacidad temporal debió prorrogarse, pasados 545 días de la baja, hasta el dictado de la resolución administrativa calificando la existencia o no de incapacidad permanente.

La controversia doctrinal ya ha sido unificada por esta Sala que ha considerado más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste en sus sentencias de 1 de diciembre de 2003 (Rcud. 3569/2002 ), 23 de noviembre de 2011 (Rcud. 1422/2011 ), 7 de diciembre de 2011 (Rcud. 1499/2011 ), 6 de febrero de 2012 (Rcud. 1995/2011 ) y 1 de marzo de 2012 (Rcud. 2265/2011 ) en las que se ha resuelto que el subsidio cuestionado se prorroga, pasados 545 días de la baja, hasta la calificación de la incapacidad permanente, aún cuando se acabe declarando la inexistencia de incapacidad permanente en grado alguno.

Esa solución se funda, como se dice en la primera de las sentencias citadas, en que: "El problema surge cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso se abren tres posibilidades:

 

1ª) extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección,

 

2ª) mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente, y

 

3ª) otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los treinta meses, aunque no exista calificación administrativa en atención alo que dispone el párrafo cuarto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual "también tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128".

"La primera opción, debe excluirse, porque sería contrario a los fundamentos del sistema excluir la protección de una situación de necesidad por el hecho de que las entidades encargadas de iniciar el procedimiento de calificación de la incapacidad permanente (el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el servicio público de salud competente y la mutua, de conformidad con los artículos 4 del Real Decreto 1300/1995 y 3 y 5 de la Orden de 18 de enero de 1996) no lo hayan hecho, sin que la posibilidad de que el interesado pueda instar esa calificación justifique el desplazamiento hacia él de los efectos de esa omisión, especialmente cuando se ha aplicado la prórroga extraordinaria de la incapacidad temporal para poder efectuar una calificación más ajustada a la situación clínica del interesado".

"Tampoco puede aplicarse la tercera solución, porque la misma no es automática, sino que requiere un acto de calificación, como se desprende de la propia naturaleza de la prestación de incapacidad permanente que, a diferencia de lo que sucede con la incapacidad temporal varía en función del grado reconocido, y porque así lo dispone el artículo 136.1.4º de la Ley General de la Seguridad Social; norma que se refuerza en el segundo inciso de ese párrafo cuando señala que ese paso a la situación de incapacidad permanente no se producirá en el supuesto previsto "en el segundo párrafo del número 1 del artículo 131.bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

 

Esta solución supondría además la aplicación del procedimiento de calificación con el plazo de resolución que hoy prevé el Real Decreto 286/2003; demora que lógicamente debería excluirse si ya no se abonan las prestaciones de incapacidad temporal".

"Por ello, la solución más conforme a las finalidades de la norma es la de entender que también en el supuesto de superación del plazo máximo de la prórroga extraordinaria se aplica la regla del párrafo tercero del número 3 del artículo 131. bis de la Ley General de la Seguridad Social , que prevé que "en los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta". Es cierto que el párrafo segundo del número 2 del artículo 131.bis fija un plazo máximo de treinta meses. Pero, como ya se ha dicho, ese plazo se concede para que en él se proceda a la calificación de la incapacidad permanente. Por otra parte, es importante poner de relieve que la regla del artículo 131.bis.3.3º sobre el plazo máximo no va dirigida al interesado, que ningún poder tiene en el procedimiento de calificación, sino a la entidad gestora, que es la que tiene que realizar la calificación, que "podrá retrasarse por el período preciso", pero sin rebasar "en ningún caso" los treinta meses mencionados.

No es el trabajador el que ha incumplido la norma y no debe, por ello, sufrir las consecuencias de la demora en la calificación, sin perjuicio de las responsabilidades de compensación que pudieran producirse entre la gestora y la mutua, como consecuencia del retraso y de la imputación de la causa del mismo”.".

Esta doctrina nos obliga a estimar el recurso en aras a la seguridad jurídica, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio, porque lo que quiere la norma es que se examine necesariamente la capacidad laboral residual del incapacitado, cuando su baja temporal supera los 545 días, calificación que debe hacerse en el plazo máximo de tres meses, plazo, imperativo para la Entidad Gestora, cuyo transcurso no supone el fin de la prórroga del derecho al subsidio, prórroga que continúa hasta que se dicta la oportuna resolución, por cuanto de la literalidad del precepto no se deriva que su transcurso beneficie a quien incumplió el plazo establecido en la Ley.

 

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

 

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don…en nombre y representación de DOÑA Paula contra la sentencia dictada el … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº… , interpuesto contra la sentencia de fecha… , dictada por el Juzgado de lo Social nº  de Madrid , en autos núm…. , seguidos a instancias de DOÑA … contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PÚBLICO DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID. Debemos casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase interpuesto por la actora en el particular relativo a que el subsidio por incapacidad temporal que percibía en diciembre de 2010 se prorrogue hasta la calificación de su capacidad laboral residual, hasta que se califique en vía administrativa si se encuentra afecta o no de incapacidad permanente, con expresa condena al INSS al pago de la prestación señalada. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

Sr. Magistrado D. … hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 


Aportamos dos sentencias que obligan al INSS a proceder al abono de las prestaciones por incapacidad temporal (I.T.) a los trabajadores a los que previamente se les había denegado la prestación, por considera que la nueva baja de I.T. tenia como origen la misma o similar patología que el proceso de baja de I.T. anterior. Los tribunales corrigen esa tendencia por considera que el INSS no puede limitarse a denegar una nueva situación de I.T. con los efectos pertinentes sin examinar la enfermedad y su relación con la capacidad para el trabajo. En este sentido dice el Tribunal Supremo interpretando el párrafo segundo del número 1 del art. 131 bis LGSS, que la facultad que le otroga al INSS en estos casos el art. 131bis LGSS no puede ser discreccional sino que ha de basarse en la intervención previa del órgano evaluador competente, pero esa intervención no ha de producirse a los meros efectos de ratificar que se trata de la misma o similar patología en los dos procesos de incapacidad temporal sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos.

 


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Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 

 

Se aportan algunas sentencias  recientes que reflejan aspectos destacados relativos a la concesion de prestaciones por incapacidad permanente  por patologias relacionadas con el Sindrome de Fatiga Cronica:



- Sentencia del T.S.J de Cataluña de 21/6/2013, sala de lo Social,   nº 4450/2013, nº rec. 6923/2012:

 

"Aunque fibromialgia y síndrome de fatíga crónica (SFC) son dos enfermedades que suelen ir de la mano, no debemos perder de vista que aunque puedan provenir de una misma disfunción, afectan a dos esferas diferentes de la persona, y la calificación de los diferentes grados de repercusión no es idéntica para ambas; mientras que la fibromialgia se manifiesta fundamentalmente por una clínica de dolor generalizado, el SFC afecta a la fatiga física o neurocognitiva, habiéndose aceptado de forma generalizada la clasificación en cuatro grados del SFC según la repercusión en la calidad de vida de quién lo padece. En el caso de la fibromialgia se acostumbran a establecer tres grados, correspondientes a afectación vital leve, moderada o grave".

 

 

- Sentencia del T.S.J de Cataluña de 17/6/2013, sala de lo Social,  nº 4291/2013, nº rec. 5884/2012:

 

"Respecto al síndrome de fatiga crónica, ésta es una afección compleja y debilitante, caracterizada por una fatiga intensa que no remite tras el descanso en cama y que puede empeorar con la actividad física o mental. Según los diversos estudios médicos sobre dicha enfermedad, para alcanzar el diagnóstico es necesario cumplir los siguientes criterios:

a) padecer una fatiga crónica grave durante seis o más meses que no sea consecuencia de ninguna dolencia conocida;

b) presentar cuatro o más de los siguientes síntomas:

deterioro sustancial de la memoria o la concentración a corto plazo, faringitis o amigdalitis, nódulos linfáticos sensibles, mialgias, altragias múltiples sin hinchazón o eritema, cefaleas de una clase e intensidad no sufrida anteriormente, alteración del sueño y malestar que persiste 24 horas después de un esfuerzo. Y tales síntomas tienen que haberse presentado, persistente o recurrentemente, durante un mínimo de seis meses y no haber antecedido a la fatiga;

c) sintomatología neurovegetativa como por ejemplo disestesias y parestesias en extremidades;

d) sintomatología inmunológica, como por ejemplo odinofagia de repetición.

 

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 7-2-2013 (rec. 5067-12), "Tal com ha valorat aquesta Sala Social en múltiples sentències, com es diu en la de 20-9-2007, nº 6178/2007, rec. 5267/2006 , amb cita de les de 6-04 - 2004 , 11-12-2003 EDJ 2003/236568 , 14-07-06 rec. 2306-05 , 05-03-07 rec. 993-06 i rec. 991-06, " la síndrome de fatiga crònica s'ha de considerar invalidant, quan esta concretament descrita i objectivada, per qualsevol professió u ofici, doncs la capacitat residual pels malalts que pateixen aquesta malaltia, de la que no es coneix tractament, amb astenia, fatigabilitat precoç, abatiment, depressió, etc., com s'ha valorat altres vegades, és nul.la per fer esforç mínim continuat durant una jornada laboral comú.". La síndrome de fatiga crònica en grau III /IV es considera moderada-severa i àmpliment limitativa de les facultats físiques i mentals del pacient i s'ha declarat en situacions anàlogues la incapacitat permanent absoluta, criteri que s'ha de reiterar, ja que a cap treballador li pot ser exigible un tant alt grau de penositat o sacrifici, com el que resultaria en el cas del demandant la inserció en el treball, a no ser que tingués un caràcter residual, i per tant compatible, d'acord amb l' article 141- 2 de la LGSS.".

 

  

- Sentencia de 8/5/2013 del T.S.J de Cataluña, sala de lo Social, nº 3252/2013, nº rec. 5192/2012:

  

Reproduciendo lo manifestado sobre la funcional proyección de los efectos del SFC en la sentencia de la Sala de 14 de julio de 2007 , reitera el pronunciamiento de 8 de enero de 2013 la necesidad de acudir "a los criterios médicos que la conforman; y, en tal sentido, no puede obviarse, siguiendo la citada doctrina de esta Sala, el expresado por el Dr. Geronimo (Jefe del Servicio de Medicina Interna de la Unidad Multidisciplinar de FatigaCrónica del hospital Clinic de la Universidad de Barcelona) que en el artículo titulado "Síndrome de Fatiga Crónica " lo define como "una situación de fatigabilidad inexplicada y persistente a pequeños esfuerzos tanto físicos como mentales que resulta claramente incapacitante para el paciente", siendo su "etiología y patogenia... desconocidas, aunque se postula una hipótesis posvírica con disfunción inmunológica asociada...". Se trata de una enfermedad que "tiene un curso crónico , persistente y con oscilaciones, que provocan en el paciente una considerable invalidez funcional...".

En armonía con dicho criterio la Sentencia de la Sala de 21 de junio de 2006 (remitiéndose a su pronunciamiento de 19 de septiembre de 2003) sostiene (en términos sustancialmente coincidentes con los expresados por el más reciente pronunciamiento de 5 de marzo de 2007) que la fatiga crónica es "una enfermedad tributaria del grado de invalidez absoluta, pues se trata de una dolencia que se manifiesta a mínimos esfuerzos, lo que por sí excluye la posibilidad de trabajar con eficacia y continuidad"

 

 

- Sentencia de 23/4/2013 del T.S.J de Cataluña, sala de lo Social,  nº 2902/2013, nº rec. 1337/2012:

 

El SFC afecta a la fatiga física o neurocognitiva, habiéndose aceptado de forma generalizada la clasificación en cuatro grados del SFC según la repercusión en la calidad de vida de quién lo padece,

 

 

 

- Sentencia de 27/3/2013 del T.S.J de Cataluña, sala de lo Social, nº 2313/2013, rec. 3318/2012:

 

En cuanto al Síndrome de fatiga crónica la Sala ya ha dicho, entre otras en STSJ Catalunya del 26 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8237/2011)Recurso: 6070/2010 que para que el Síndrome de Fatiga Crónica sea tributario de una incapacidad permanente que ha de ser severo y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad incapacitante ( STSJ Catalunya 3 noviembre de 2010, Rec 1163/2010 ), siendo que se suele declarar en situación de incapacidad permanente absoluta a las personas que sufren el SFC en grado III o IV, ya que se trata de un diagnóstico que comporta la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, ya que no puede realizar esfuerzos elementales, lo cual equivale a valorar que no pueda desarrollar un trabajo con un mínimo de eficacia y responsabilidad. Así, las SSTSJ Catalunya de 24-10-07 , 27-03-07 , 6-02-2007 , 2-02-07 , y más recientemente en STSJ Catalunya de 4 de noviembre de 2010, Recurso 1074/2010 . Así mismo, respecto de SFC grado III, esta Sala tiene dicho que hoy por hoy comporta, mientras no haya un tratamiento paliativo, una incapacidad permanente absoluta, ya que se trata de un diagnóstico de enfermedad crónica, muy incapacitante y a pesar de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de curación, sin perjuicio de la revisión de grado que contempla el art. 143 LGSS (Vid STSJ Catalunya 8 de octubre de 2010, Recurso 7883/2009 )

 

 

- Sentencia de 14/1/2013, del T.S.J de Cataluña, sala de lo Social, nº 243/2013, rec. 2144/2012:

 

"Así, en cuanto a la fatiga crónica, ha sido clasificada médicamente en los siguientes grados: GRADO I: el enfermo presenta fatiga ocasional u oscilante, sin limitación significativa (50%) en la actividad laboral y en las actividades de vida cotidiana (AVC) GRADO II: presencia de fatiga persistente, oscilante pero sin mejora, con marcada repercusión (50%) en la actividad laboral y también en los AVC. GRADO III: fatiga marcada que no permite ni ocasionalmente hacer ningún tipo de actividad laboral y que limita en más de un 80% la autonomía y las AVC. GRADO IV: fatiga extrema que precisa la ayuda de otras personas para las actividades personales básicas y que imposibilita la autonomía y las AVC. En función de tal clasificación, esta Sala ya ha dicho, entre otras en STSJ Cataluña del 26 de julio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 8237/2011) Recurso: 6070/2010 que para que el Síndrome de Fatiga Crónica sea tributario de una incapacidad permanente que ha de ser severo y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad incapacitante ( STSJ Catalunya 3 noviembre de 2010, Rec 1163/2010), siendo que se suele declarar en situación de incapacidad permanente absoluta a las personas que sufren el SFC en grado III o IV, ya que se trata de un diagnóstico que comporta la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, ya que no puede realizar esfuerzos elementales, lo cual equivale a valorar que no pueda desarrollar un trabajo con un mínimo de eficacia y responsabilidad."  


Se aportan algunos extractos relevantes de recientes sentencias de Tribunales superiores de Justicia, en relación a la concesión de prestaciones por incapacidad que tratan la ptaologia de  fibromialgia (FM):

 

 

 

 

- Sentencia nº 359/2013  de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragon de 24 de julio del 2013:

 

"El síndrome de fibromialgia es una forma común de fatiga y dolor muscular generalizado. Su etiología desconocida; el hecho de que no pueda diagnosticarse mediante pruebas de laboratorio porque los resultados son normales, debiendo diagnosticarse sobre la base de la sintomatología del paciente; y las discrepancias médicas sobre esta enfermedad, dificultan la concreción de su alcance invalidante, sin que sea suficiente con la mera indicación de los puntos de dolor, dado que la respuesta del paciente es muy subjetiva.

Como ha establecido reiteradamente esta Sala (por todas, sentencias 492/2006, de 10- 5 ; 856/2006, de 27-9 ; 720/2007, de 29-6 ; 935/2009, de 9-12 ; 579/2010, de 28-7 ; 627/2010, de 22-9 ; 677/2010, de 6-10 ; 757/2011, de 9-11 y 901/2011, de 21-12 ), lo relevante no es el mero diagnóstico de esta dolencia sino la concreción de cuál es su efecto en el trabajador que solicita la prestación de incapacidad permanente: qué concretas limitaciones orgánicas y funcionales ocasiona al trabajador (por todas, sentencias de esta Sala nº 312/2012,de 13-6 )."

 

 

 

- Sentencia  nº 4453/2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia  de Cataluña de 21 de junio del 2013.

 

"Respecto a la fibromialgia, esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente , siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto , puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 .

En efecto, tiene dicho la Sala que"la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético"( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 20054637 ), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia : STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010)Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010)Recurso: 3575/2009 7836/2012 ."




- Sentencia nº 4450/2013 de 21 de junio del 2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

 

"Aunque fibromialgia y síndrome de fatíga crónica (SFC) son dos enfermedades que suelen ir de la mano, no debemos perder de vista que aunque puedan provenir de una misma disfunción, afectan a dos esferas diferentes de la persona, y la calificación de los diferentes grados de repercusión no es idéntica para ambas; mientras que la fibromialgia se manifiesta fundamentalmente por una clínica de dolor generalizado, el SFC afecta a la fatiga física o neurocognitiva, habiéndose aceptado de forma generalizada la clasificación en cuatro grados del SFC según la repercusión en la calidad de vida de quién lo padece. En el caso de la fibromialgia se acostumbran a establecer tres grados, correspondientes a afectación vital leve, moderada o grave,"

 

 

 

- Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragon  nº 359/2013

 

 QUINTO .- El síndrome de fibromialgia es una forma común de fatiga y dolor muscular generalizado.

Su etiología desconocida; el hecho de que no pueda diagnosticarse mediante pruebas de laboratorio porque los resultados son normales, debiendo diagnosticarse sobre la base de la sintomatología del paciente; y las discrepancias médicas sobre esta enfermedad, dificultan la concreción de su alcance invalidante, sin que sea suficiente con la mera indicación de los puntos de dolor, dado que la respuesta del paciente es muy subjetiva.

Como ha establecido reiteradamente esta Sala (por todas, sentencias 492/2006, de 10- 5 ; 856/2006, de 27-9 ; 720/2007, de 29-6 ; 935/2009, de 9-12 ; 579/2010, de 28-7 ; 627/2010, de 22-9 ; 677/2010, de 6-10 ; 757/2011, de 9-11 y 901/2011, de 21-12 ), lo relevante no es el mero diagnóstico de esta dolencia sino la concreción de cuál es su efecto en el trabajador que solicita la prestación de incapacidad permanente: qué concretas limitaciones orgánicas y funcionales ocasiona al trabajador (por todas, sentencias de esta Sala nº 312/2012, de 13-6 ).”




- Sentencia del Tribunal Superior de Galicia nº 3331/2013 de 25 de junio de 2013

 

"Como señala la STSJ de Cantabria (Sala de lo Social, Sección 1), de 17 abril de 2007 (Recurso de Suplicación núm. 268/2007 ) citando al Instituto Ferran de Reumatología de Barcelona se denomina a la Fibromialgia, síndrome oculto y doloroso, que afecta a un 3% de la población y que implica dolor en músculos, ligamentos y tendones, que no se detecta por laboratorio sino que se basa en un examen clínico de los síntomas. La definición de la enfermedad es pues meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.


Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como «dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses». En este caso, la trabajadora viene afectada por la enfermedad desde hace años como se comprueba a la vista de los Informes médicos obrantes en autos.

La fibromialgía se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo.


Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los «tender points» o puntos sensibles de máximo dolor, que nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).


No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico- psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad (TSJ Asturias de 31-1-2003)


De ahí que no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología ( STSJ Cataluña núm. 2381/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 16 marzo . Como dice la Sentencia recurrida citando a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Social) de 6 septiembre de 2001 , la fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo.


Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual como dijo la STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 16 noviembre 2001 y la STSJ Murcia núm. 1444/2001 (Sala de lo Social), de 8 octubre . Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 y de 27-2-2006 ). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre ).


Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora ( STSJ Madrid núm. 114/2002 (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 27 diciembre ). También a una pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a parestesias en MMSS, cefaleas... que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras ( STSJ Madrid núm. 482/2002 (Sala de lo Social, Sección 4ª), de 17 septiembre . También con distimia clarificada y fibromialgia muy severa» en un oficial de 2ª de Agentes de Seguros ( STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 365/2002 (Sala de lo Social), de 6 mayo ). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefe de Negociado de Seguros, en ( STSJ Cantabria de 20-2-2002 y STSJ Cantabria de 27-3-2006 ).

Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la incapacidad total para un maquinista de confección en STSJ Aragón de 11-7-2005 . Con un síndrome de fatiga crónica fibromiálgica, con trastorno ansioso-depresivo se reconoce la incapacidad total a un pinche de cocina ( STSJ Madrid de 22-12-2003 ). También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en TSJ Asturias núm. 967/2001, de 6 abril . La fibromialgia de larga duración severa, con otras dolencias adicionales, como deformación ósea generalizada, espondiloartrosis evolucionada, gonartrosis y epincondilitis, en persona con obesidad mórbida, son disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros superiores e inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de auxiliar de la conserva ( STSJ Murcia núm. 175/2000 (Sala de lo Social), de 7 febrero En general, y como ha apreciado la STSJ Baleares núm. 440/2001 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 6 septiembre , las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJ de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998 , de Madrid ; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga ; 25 de mayo [ AS 1998\6002] , de Murcia ; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000 , de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón ; 27 de octubre de 2000 [ JUR 2001\27230] , de Cantabria, etc.).

Se reputa además grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por «lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable», si hace que «la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible» sea reconocer el grado de IPA ( TSJ Madrid, 6-6-2005, rec. 1405/2005 ). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de IPA ( TSJ Madrid, 0-5- 2005, rec. 1282/2005 o STSJ Madrid núm. 169/2006 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 27 febrero ). Calificada como severa la fibromialgia, que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se cataloga como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5º de la LGSS ( STSJ Cataluña núm. 6627/2004 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 1 octubre )."

 

 

 

- Sentencia nº 1411/2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de junio

 

"La fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren, aceptándose como criterios diagnósticos (criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos:

- Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).

- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados "tender points", que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnostico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves."





- Sentencia de la Sala de lo Social de Castilla-Leon  nº 1420/2013 de 24 de julio del 2013


 "En efecto, puesto que la fibromialgia viene siendo caracterizada por la ciencia médica como un estado doloroso generalizado que, aunque no disminuye la movilidad articular, afecta a múltiples zonas osteomusculares y genera un cuadro generalizado de fatiga crónica, asociado a depresión. En relación con ello, existe consenso en el ámbito sanitario en la afirmación de que el dolor crónico laboralmente incapacitante en la fibromialgia, lo cual es identificable con las situaciones de afectación vital grave de la enfermedad, es aquel que termina traduciéndose en la necesidad de someter al paciente a un tratamiento multidisciplinar médico, físico, psicológico y ocupacional."

 

 

 

 

Reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 4045/2013,  de 3 de julio de 2013, que resuelve sobre el caracter común o profesional de las bajas por recaida que derivan en situación de incapacidad permanente reconocida al trabajador.

En el caso se reconoce el caracter profesional de la situación de incapacidad temporal que inicialmente se determino de caracter comun y que derivo en una prestación de incapacidad permanente al tratarse de un caso de recaida del proceso anterior, que debe ser protegido.

 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Con fecha ... el Juzgado de lo Social nº 1 de ... dictó sentencia ,en la que se declararon probados los siguientes hechos:

 

 

" 1º.- El actor, ... nacido el…,figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número ... , siendo su profesión lade operario de la construcción, actividad que desarrolla en la empresa ... quién tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la MutuaEgarsat, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas.

 

 

2º.- El día… , cuando se encontraba realizando sus funciones utilizando una perforadora, le dio un tirón en la zona lumbar, emitiéndose por la mutua parte de baja de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de lumbociatalgia aguda. De ese proceso fue dado de alta por mejoría que permite trabajar el día … . Entre las pruebas practicadas por la mutua durante ese proceso se le practicó una resonancia magnética nuclear que mostró la existencia de canal estrecho lumbar focal en L3-L4 y L4-L5 a expensas de crecimiento de los elementos posteriores y en presencia de hernias discales mediales. Hernia discal foraminal izquierda en L5-S1.

El día ... cuando se encontraba colocando un saco de mortero que previamente había cogido sintió un dolor en zona lumbar y nervio ciático, emitiendo la mutua nuevo parte de baja, por contingencias profesionales con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el … . La empresa realiza nuevo parte de accidente de trabajo el día…, en el que se hace referencia al accidente de 26 de mayo, señalando que el accidente se produjo cuando se encontraba limando cantos de tableros de encofrado, sintiendo un dolor en zona lumbar y nervio ciático por lo que la mutua emite el día 3 de junio parte de baja médica, como recaída del accidente del…, con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, siendo dado de alta, por curación, el día….

El día …la mutua emite nuevo parte de baja, con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, remitiéndose al día siguiente comunicación al trabajador en el que rehúsa calificar ese proceso como accidente laboral y se anula la baja médica que le había sido expedida. El día 10 de junio de 2.010 los servicios médicos del servicio público de salud emiten parte de baja de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, emitiéndose los correspondientes partes de confirmación al menos hasta el día …. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de …se declaró improcedente esa baja.

El día…, cuando se encontraba cargando unas cajas de azulejo, sintió un dolor en la zona lumbar, por lo que en esa misma fecha se emite parte de baja de incapacidad temporal, por accidente de trabajo, con el diagnóstico de lumbociática, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el día….

El día … se emite nuevo parte de baja derivado de accidente de trabajo que fue rehusado por la mutua por resolución de esa misma fecha. El día …inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, situación en la que permaneció hasta el día …en que es dado de alta con informe propuesta de invalidez permanente. Seguido el correspondiente expediente de incapacidad, ésta fue desestimada por resolución de….

El día …inicia nuevo periodo de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, situación en la que continuaba, al menos, hasta el 18 de septiembre.

 

 

3º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el ... por la Dirección Provincial de ... del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

 

 

4º.- El demandante presenta: Lumbalgia crónica. Estenosis de canal lumbar L3-L4-L5 mixta por RMN (artrosis posterior y hernia discal lumbar) con hernia discal L5-S1 foraminal izquierda.

 

 

5º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el….

 

 

6º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.360,08 euros mensuales para la enfermedad común y la fecha de efectos ….

 

 

7º.- El actor, en el mes de febrero de…, percibía un salario base diario de … euros. En el año anterior al accidente de …la paga extra de verano ascendió a …euros y la de Navidad a ... En concepto de pluses y retribuciones voluntarias recibió …euros por plus de asistencia y …euros por incentivos a la producción.

 

 

8º.- La base reguladora derivada de accidente de trabajo asciende a 1.629,99 euros.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D…  contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y …. debo declarar y declaro a D…  afectado de incapacidad permanente total a causa de accidente de trabajo, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su base reguladora de 1.629,99 euros mensuales en doce pagas anuales, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a la … a la constitución del capital coste de la renta necesario, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de las prestaciones económicas correspondientes con efectos desde el… , más las mejoras y revalorizaciones de aplicación, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la Tesorería General en su condición de servicio común y de reaseguro y del Instituto Nacional de la Seguridad Social subsidiariamente.".

 

 

 

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por …y por … ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de… , la cual dictó sentencia en fecha… , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales …" contra la sentencia …dictada por el Juzgado de lo Social núm. …en los autos núm. …seguidos a instancia de D. … contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, … y la empresa … , en reclamación sobre invalidez permanente y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución expresada en el sentido de declarar que la situación de incapacidad permanente reconocida en su día al actor deriva de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la Entidad Gestora demanda, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a que le abone la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.360 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan.".

 

 

 

TERCERO.- Por la representación de …se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de…. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de….

 

 

 

CUARTO.- Con fecha…se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

 

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día… fecha en que tuvo lugar.

 

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO




PRIMERO.-


1. Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina, la calificación, como contingencia común o profesional, de la incapacidad permanente total que padece el recurrente. La sentencia recurrida contempla el caso de un obrero de la construcción que el…, mientras manejaba una perforadora en su puesto de trabajo, sufrió un tirón en la zona lumbar que motivó su baja laboral por accidente laboral hasta el… . La dolencia causante de la baja motivó nuevas bajas laborales … originadas en sendos esfuerzos en el puesto de trabajo que provocaron la recaída en esa patología, sin que merezca destacarse la baja cursada el …  porque fue anulada. El 30 …el trabajador fue, nuevamente, dado de baja por la misma patología (lumbalgia), baja que se calificó como derivada de enfermedad común, al rechazar la Mutua aseguradora su calificación como contingencia profesional, decisión que fue impugnada por el trabajador quien, finalmente, obtuvo, el … sentencia del TSJ de Asturias …, sentencia firme favorable a sus intereses, esto es a la calificación como laboral de la baja iniciada el…. El proceso de incapacidad temporal del que se hace eco esa sentencia concluyó por resolución administrativa de … por la que se declaró que el trabajador no estaba afecto de incapacidad permanente, resolución recaída tras anterior alta con informe propuesta. Esta resolución fue impugnada en vía jurisdiccional recayendo en la instancia, el… , sentencia del Juzgado nº … de …por la que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral, con derecho a recibir, desde el… , fecha del dictamen del EVI, las prestaciones reglamentarias con cargo a la Mutua demandada, quien recurrió en suplicación ese pronunciamiento. La sentencia de suplicación estimó sólo el recurso de la Mutua y declaró que la incapacidad permanente total del actor derivaba de enfermedad común con las consecuencias inherentes a ello. Contra este pronunciamiento se ha interpuesto el presente recurso.

 

2. Como sentencia contrapuesta a la recurrida, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso de casación unificadora, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega por el recurrente la dictada el … por el mismo Tribunal que la sentencia recurrida, en el recurso de suplicación….

La citada sentencia se dictó en proceso seguido entre las mismas partes que el presente, cuyo objeto fue calificar como accidente laboral la baja temporal del trabajador producida el …

El proceso se inició porque la Mutua rechazó el parte de baja por accidente y se tramitó por enfermedad común. La sentencia de instancia, dictada el … por el Juzgado nº …, estimó la demanda y declaró que la baja derivaba de accidente laboral, pronunciamiento que fue confirmado por la sentencia de contraste, que fue firme el … esto es antes de finalizar el plazo para recurrir ( art. 221-3 de la L.R.J.S .).


3. Por el Ministerio Fiscal y por las partes recurridas se ha alegado la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.), cuestión que debe examinarse con preferencia, al tratarse de la concurrencia de un requisito de orden público procesal. En este sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala en aplicación del art. 217 de la L.P.L . que sigue vigente sobre el particular. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

 

La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar que las sentencias comparadas son contradictorias porque han resuelto de forma diferente la misma cuestión: el origen común o profesional de la baja laboral producida el… . La sentencia recurrida, aunque admitió que la baja de … derivaba de accidente laboral, resolvió que la de … derivaba de contingencias comunes porque se debía a la patología degenerativa previa que aquejaba el trabajador y no se había probado la existencia de un nexo causal de la misma con el trabajo, sin que pudiera jugar la presunción en favor de la laboralidad porque la lesión no se había manifestado en el trabajo, razón por la que, como la baja derivaba de enfermedad común, no podía estimarse que derivaba de accidente laboral de incapacidad permanente en la que desembocó. Por contra, la sentencia de contraste estimó que la baja laboral del actor de … derivaba de accidente laboral porque tenía su origen en el accidente laboral que dañó su columna lumbar el… , sin que la patología previa en el raquis lumbar tuviese relevancia porque fue el accidente el que provocó la manifestación de una patología hasta entonces no limitativa, lo que hacía jugar a favor de su existencia la presunción del artículo 115-3 de la L.G.S.S . o, al menos, la aplicación de la letra f) del nº 2 del mismo artículo que considera laboral toda agravación de una patología común previa.

 

El núcleo de la contradicción radica en la calificación como común o profesional de la baja de … que terminó con la declaración de incapacidad permanente. Esa es la cuestión que las sentencias comparadas han resuelto de forma distinta y que se debe unificar. Por ello, carece de relevancia a estos efectos que la prestación reclamada en los casos comparados fuese distinta (incapacidad permanente en uno y temporal en el otro), pues la disparidad surge al calificar el origen de esas prestaciones que debe ser el mismo, cual revela que la recurrida se funde en el origen de la baja de 30 de septiembre de 2010.

Por lo demás, obsérvese que no se trata de modificar los hechos declarados probados, sino de calificar los mismos, pues es en esa diferente calificación jurídica donde radica la contradicción doctrinal que se debe unificar.

 

 

 

SEGUNDO.- En el apartado del recurso destinado al examen de la infracción legal, se alega en primer lugar la infracción del artículo 115-1 y 2-f) de la Ley General de la Seguridad Social .

 

La evolución de la patología incapacitante, la secuencia de las bajas laborales sufridas por el trabajador a partir del 4 de marzo de 2010, resumida en el primer fundamento de esta resolución, nos obliga a concluir que es más acertada la doctrina sostenida por la sentencia de contraste y que nos encontramos ante una patología previa que se agravó estando el trabajador en el centro de trabajo desempeñando su labor y con ocasión de realizar un esfuerzo, lo que hace que el suceso deba considerarse accidente laboral, conforme al artículo 115-2-f), cual en supuestos similares señaló esta Sala en sus sentencias de …  (R. 1901/1991 ) y …(R. 2348/2009 ).

La sentencia recurrida acepta que la baja de … se debió a accidente laboral, pero rechaza esa calificación para la baja de 30 de septiembre siguiente por la inexistencia de un nexo causal entre la patología causante de la baja y el trabajo, nexo que no se podría presumir al haberse presentado la dolencia fuera del centro de trabajo y de la jornada laboral. Pero esta argumentación es rechazable porque no tiene en cuenta las bajas originadas por sendos esfuerzos en el centro de trabajo, aparte del día.. , los días 26 de mayo, … Ello nos muestra que el trabajador no llegó a curar de la patología incapacitante, porque recayó en los mismos síntomas que presentó al principio.

 

 Al hablar de recaída debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre las recaídas y la protección a otorgar en ellas, sobre todo si se producen durante los seis meses siguientes a la primera baja. Así en nuestra sentencia dijimos: "La Orden de 1967 habla de "enfermedad". Como la norma nada especifica, no hay razón alguna para constreñir el término a la enfermedad común; la imprecisión conduciría inevitablemente a la inclusión de le enfermedad profesional. Y ya en esta dirección, sería un contrasentido excluir los accidentes, laborales o no laborales, porque el problema es el mismo. Aquí prima la genericidad con que se expresa la LGSS; habla de "recaída", y precisamente en la situación de incapacidad temporal; por ende, al margen de cuál sea la contingencia, común o profesional, motivadora del nuevo período de incapacidad".

 

"También habla la Orden de 1967 de "periodos de actividad laboral" entre el alta por curación y la baja por recaída; esto es una manera, más o menos correcta, de expresar el fenómeno aludido: entre uno y otro acto médico, el afectado "recobra su capacidad de trabajo", como ya dijo nuestra sentencia de 8 mayo 1995, citada antes. Imponer a toda costa que en el intermedio haya, además, actividad laboral supone exceder las exigencias que derivan del escueto término que utiliza la LGSS, donde se habla de recaída sin más. Y adicionalmente se rozaría el absurdo, porque es claro que sin actividad previa, cabe la aparición de una incapacidad temporal, como lo muestra claramente la normativa sobre desempleo, combinada con esta incidencia inhabilitante (LGSS, art. 222)".

 

"Por tanto, el trabajador accionante, que ya disfrutara de subsidio durante la primera baja médica, se encuentra sometido a la disciplina de las recaídas, ya que por un lado, se cuenta con el requisito temporal de aparición de la misma en el plazo de seis meses (entre alta y baja médicas), y por otro lado, es indiferente que la contingencia sea un accidente de trabajo, o que todo el tiempo intermedio no sea de actividad laboral.

 

Ese régimen de las recaídas significa, ante todo, que estamos ante un periodo único, generado por sufrirse, aquí, un accidente de trabajo, y que los requisitos entonces exigidos y ostentados, el de alta básicamente (porque los accidentes no requieren carencia alguna), conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad".

 

"En realidad, la presente resolución se mueve en el marco conceptual de las recaídas, porque ése ha sido el motivo del recurso y por esa vía se da cumplimiento al requisito de la contradicción. Pero, en rigor, quien sufre un accidente de trabajo, y luego es víctima de una recaída en sentido amplio, habrá de repararse en que el régimen aplicable es más flexible, y sin sometimiento al los límites temporales ya mencionados, que para la enfermedad señala el precepto reglamentario en cita".

 

Así pues, como nos encontramos ante una recaída en la lesión que provocó la primera baja, procede la calificación de accidente laboral que se dió a la primera, máxime por haberse producido antes de los seis meses, lo que muestra que estamos ante el mismo proceso de incapacidad temporal, según el art. 9 de la Orden de…. Los razonamientos sobre la existencia de una patología preexistente no son acogibles porque los hechos declarados muestran que la patología lumbar que presentaba el trabajador se agravó a raíz del accidente. Como no consta que se hubiese diagnosticado antes, ni que hubiese provocado bajas laborales con anterioridad, hay que concluir que el proceso morboso estaba silente y que fue el accidente de ... el que lo agravó y provocó que sus efectos incapacitantes saliesen a la luz y provocaran sucesivas bajas laborales a partir de ese día. Consecuentemente, la recaída en la lesión que agravó el accidente merece el calificativo de accidente laboral, conforme al art. 115-2-f) de la L.G.S.S ..

 

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia, lo que hace innecesario el examen de otras argumentaciones del recurso. Sin costas.

 

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don … en nombre y representación de … contra la sentencia dictada el … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de , en recurso de suplicación nº …  , interpuesto contra la sentencia de fecha… , dictada por el Juzgado de lo Social nº ..., en autos núm…., seguidos a instancias de DON Isidro contra … Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social  . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

 

Se aporta la sentencia del Tribunal Supremo  Sala de lo Social nº 1815/2013 que clarifica los requisitos exigidos para la prestacion de riesgo durante la lactancia natural que vienen a concretarse en necesidad de suspender el contrato laboral por imposibilidad de adaptacion o cambio a otro puesto de trabajo diferente de la trabajadora y existencia de un riesgo especifico para la trabajadora o su hijo .

 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- Con fecha … el Juzgado de lo Social nº  de Orense dictó sentencia , en la que

se declararon probados los siguientes hechos:

 

" 1º .- La Actora Dña. Coro , viene prestando servicios para el SERGAS, en el Hospital Comarcal del…, como médico de urgencias hospitalarias. Las funciones que realiza la actora son las siguientes:

-Realiza guardias de 24 horas de presencia física en el servicio de urgencias.

-Realiza guardias localizadas de 24 horas para traslados de pacientes a otros hospitales en UVI móvil.

-Atiende y asiste a los pacientes que acuden al servicio de urgencias y efectúa el control y seguimiento de los pacientes hospitalizados en el servicio de día de urgencias del hospital.

 

2º.- La actora tiene un hijo lactante nacido el… , que recibe lactancia materna exclusiva.

 

3º.-… , solicitó prestación por riego durante la lactancia, la cual fue denegada por resolución de la D.P. del INSS de… , por no suponer las actividades de su puesto de trabajo, un riesgo para la lactancia. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de…."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por

Dña. … , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia, con la consiguiente suspensión de contrato de trabajo, y, en consecuencia, condeno a la demandada a esta y pasar por dicha declaración y, a abonar a la actora la citada prestación en cuantía y forma reglamentaria."



SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por INSS, y TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 11-04-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense , en autos seguidos a instancia de Dña. Coro , contra las entidades recurrentes, la Sala la confirma íntegramente."



TERCERO.- Por la representación del INSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 24-05-2012, en el que se alega infracción del art. 135 bis LGSS , en relación con el art. 26 de la Ley 31/ 1995, de 8 de noviembre, LPRL . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo el 18 de marzo de 2011 (R-1966/10 ).



CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 25-09-2012 se admitió a trámite el presente recurso.

Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.



QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14/03/2013, fecha en que tuvo lugar.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- Recurre el INSS la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de…, de, que confirma la de Juzgado de lo Social nº…, en la que se estimaba la demanda de la actora y declaraba el derecho de la misma a percibir la prestación económica por riego durante la lactancia.

Sostiene el INSS que en el caso presente no existe una referencia específica a los riesgos que pueden afectar a la trabajadora y no se ha acreditado la imposibilidad técnica del cambio de puesto de trabajo.

 

Para permitir la unificación de doctrina postulada, la entidad gestora aporta, como sentencia contradictoria, la de esta sala IV ....

 

En ella se trataba de una trabajadora que prestaba servicios como ATS/DUE en la unidad de urgencias del Hospital…, que daba lactancia natural a su hijo la unidad de prevención de riesgos laborales de la empresa había elaborado un informe sobre el puesto de trabajo de la actora, señalando que los riesgos del mismo son: "exposición a sustancias químicas, sobreesfuerzos, choques con objetos, exposición a sustancias ionizantes, agentes biológicos, caída de objetos, cortes y pinchazos, atropello o golpes con vehículos en desplazamiento o de acceso al hospital", poniendo de relieve que dicho puesto no está exento de riesgos para la salud de la madre trabajadora o de su hijo a través de la lactancia natural. La empleadora declara que las actividades que realiza son: Evaluación del paciente en la sala de triaje; realización de analíticas; coger vías; control de los pacientes y seguimiento de la evolución de los mismos; tareas de enfermería en función de la demanda; puesta de yesos; realización de curas, suturas y desinfecciones; administración de medicación; toma de constantes vitales y colaboración en tareas de higiene; control y supervisión del aparataje de las salas y de la medicación. Señala que no existe puesto compatible con el estado de la demandante, por lo que no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto, habiendo emitido el EVI certificado sobre las condiciones del puesto de trabajo de la demandante y de los riesgos específicos que se derivan del mismo. Existen puestos de trabajo exentos de riesgo, si bien se trata de puestos de gestión o de naturaleza administrativa.

 

La sala de suplicación había admitido la pretensión de la trabajadora razonando que el puesto de trabajo de la actora estaba expresamente catalogado como no exento de riesgos para la salud de la madre trabajadora o del hijo a través de la lactancia natural, no siendo posible el cambio de puesto. En la sentencia de contraste se casa y anula aquella resolución y se desestima el recurso de suplicación de la trabajadora porque no constaba acreditada "la existencia y valoración especifica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia", ya que la evaluación es genérica; lo que, a su vez, impedía conocer la existencia o no de otros puestos exentos de riesgo.

En el caso que ahora se no somete a conocimiento la actora presta servicios como médico de urgencias hospitalarias, realizando las siguientes funciones: a) guardias de 24 horas de presencia física en el servicio de urgencias; b) guardias localizadas de 24 horas para traslados de pacientes a otros hospitales en UVI móvil; y c) atención y asistencia de pacientes que acuden a urgencias y control y seguimiento de los hospitalizados en el servicio de día de urgencias. Se declara que las condiciones del puesto de trabajo suponen "riesgos físicos, químicos y biológicos, dada la proximidad de radiación, riesgos infecto contagiosos con pacientes, contacto con sustancias farmacológicas así como riesgos psicosociales por turnicidad o nocturnidad, concluyendo con la práctica imposibilidad de la lactancia materna. Se añade en la sentencia recurrida -siguiendo a la de instancia- que el informe de actividades de prevención de riesgos de 24 de marzo de 2010 establece que la actora debe evitar en lo posible la realización de guardias presenciales de 24 horas consecutivas.

 

Por todo ello, sostiene la sentencia recurrida que el riesgo en la lactancia es, en el caso, "especifico y acreditado en tanto no se desvirtúa por la demandada la citada descripción de los riesgos...." (fundamento de Derecho Único in fine).

 

Hemos de afirmar la concurrencia de contradicción exigida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) , pues en ambos casos el núcleo de la decisión se ciñe a determinar si, para el reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia, es necesario acreditar la apreciación de riesgos específicos en el concreto puesto de trabajo y su incidencia en la lactancia natural, o sí es suficiente con la existencia de riesgos genéricos.

Las analogías en ambos supuestos pueden apreciarse sin dificultad pues la apreciación de los riesgos propios de las funciones de ATS/DUE o de médico en el servicio de urgencias hospitalarias se llevó a cabo en los dos casos, sin especificación del concreto factor lesivo y sin establecer el eventual efecto sobre la lactancia natural. Es cierto que en el caso de la recurrida se añade la cuestión de la turnicidad o nocturnidad pero también ésta aparece huérfana de mayores precisiones.

Por ello, coincidiendo con el criterio expresado por el Ministerio Fiscal, procede entrar a resolver sobre los motivos del recurso.



SEGUNDO.- El recurso denuncia la infracción del art. 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social, (LGSS ), en relación con el art. 26 de la Ley 31/ 1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL )

 

La prestación por riesgo durante la lactancia natural se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ).

Ello supuso la inclusión del art. 135 bis LGSS , a cuyo tenor, " A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados ".

Dicha prestación económica se ajusta a los mismos términos y condiciones la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación ( art. 135 ter LGSS ).

El desarrollo reglamentario se plasmó en el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

Además, la incorporación de la normativa europea supuso también la modificación del art. 26.4 LPRL , que dispone la protección de las trabajadoras frente a la situación de riesgo durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto.

Con arreglo a todo ello, el reconocimiento de la prestación aquí controvertida exige analizar si concurren los requisitos a los cuales la misma se vincula, puesto que la situación protegida -y la correspondiente prestación económica- se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva los Servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

 

 

TERCERO.- En relación a la protección de la mujer trabajadora que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, esta Sala IV ha señalado que La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, " ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26 " ( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud.1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 -, 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 - , 22 de noviembre de 2011 -rcud. 306/2011 - y 25 de enero de 2012 -rcud. 4541/2010 -).

 

La doctrina contenida en las sentencias que se citan -todas ellas dictadas en supuestos idénticos al de la sentencia de contraste- se resume en los puntos siguientes:

 

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

 

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

 

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -)

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar (número 2 del art. 26 LPRL ) " pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado".

 

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET, tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la citada STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), "... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados" .



CUARTO.- En el caso que se examina es cierto que constan informes relaciones con los riesgos del puesto de trabajo y con las funciones de la trabajadora; pero únicamente se contiene una declaración global y genérica de unos riesgos susceptibles de poder estar aparejados a un puesto de aquella naturaleza, de médico del servicio de urgencias hospitalarias, sin precisión alguna sobre los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto y de los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante.5

Así, se indican riesgos físicos, químicos y biológicos que se ciñen a: a) "la proximidad de radiación", sin mayores detalles que permitan establecer cuál es el uso, características y alcance de aparatos que emitan tales radiaciones en el caso concreto del puesto de la actora; b) "riesgos infecto contagioso con pacientes", sin enumerar siquiera a qué tipo de infección se refiere, ni en qué datos epidemiológicos habituales en el servicio de urgencias se fundamenta; y c) "contacto con sustancias farmacológicas", con carencia igualmente de precisión tanto respecto de las sustancias como del tipo de contacto.

Lo mismo cabe decir de la mención de riesgos de carácter psicosocial no especificado.

En suma, contrariamente a lo que afirma la sentencia recurrida, no hay una verdadera especificación respecto de esos riesgos y, por ello, nos hallamos ante un supuesto de gran similitud con el resuelto en la sentencia de contraste que, igual que tres antecedentes anteriores y otros posteriores arriba mencionados, analizaba la situación de ATS de los servicios de urgencia cuya pretensión se halla asimismo huérfana del bagaje probatorio adecuado.

 

 

QUINTO.- Cabe hacer una mención especial a la alegación de las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna, consecuencia del sistema de guardias en urgencias.

En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la "toma" directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones).

Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante.

Nada de todo esto aparece en el presente caso, en el que no se hace referencia alguna a la cuestión y, por ello, hemos de estar a lo dicho respecto de la necesidad de precisión, concreción y prueba; criterio que ha sido reiterado en las STS de 23 de enero de 2012 (rcud. 1706/2011 ) y 1 de octubre de 2012 (rcud. 2373/2011 ).

La falta de concreción y acreditación del riesgo basta, pues, para rechazar que se den las circunstancias de la situación protegida.



SEXTO.- Procede estimar el recurso, tal y como opina el Ministerio Fiscal, y anular y casar la sentencia recurrida resolviendo el debate de suplicación en el sentido de estimar el recurso de dicha clase y, revocando la sentencia de instancia, desestimar la demanda inicial.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de, en recurso de suplicación nº, casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos el recurso de dicha clase, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº, en autos núm, desestimado la demanda inicial. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

 

Se declaran inhábiles  a efectos judiciales todos los días del mes de agosto de cada año, teniendo en cuenta las siguientes excepciones en los diferentes ordenes jursidiccionales:

 

 

 

 

 

 

 

1º.- Se declaran inhábiles a efectos judiciales, en materia civil, los días uno a treinta y uno de agosto, ambos inclusive.

 

 

2º.- No obstante lo establecido en el párrafo anterior, los tribunales de orden civil y mercantil, podrán, de oficio o a instancia de parte y, sin necesidad de expresa habilitación, declarar hábiles los días del mes de agosto, para las actuaciones urgentes, previstas en el art. 131.2º de la L.E.C.

 

 

3º.- La declaración de inhabilidad que se contiene en el párrafo primero, no alcanzará nunca en el orden penal a las actuaciones del sumario, a las diligencias previas, ni a las preparatorias hasta que lleguen a la fase de Juicio Oral.

 

 

En lo concerniente a cualquier otra actuación dentro de la Jurisdicción penal, los jueces y tribunales, también por resolución fundada, podrán habilitar días hábiles cuando exista motivo de urgencia para ello.

 

 

4º.- En materia Contencioso-Administrativa regirá, en cuanto a plazos, lo establecido en el art. 128.2 de la Ley Reguladora de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998.

 

 

5º.- Los organismos de la administración de Justicia admitirán la presentación de demandas, escritos y exhortos a que se refiere la circular nº 101/12 de fecha 10 de julio de 2012.

 

 

6º.- A efectos de cómputo de plazo en el Tribunal Constitucional, se ha de estar al Acuerdo de 15 de junio de 1982 del Pleno de ese Tribunal, por el que se aprueban las normas que han de regir su funcionamiento durante el período de vacaciones: “Art. 1. Son días inhábiles, a efectos jurisdiccionales, en materia constitucional, los días 1 a 31 de agosto, ambos inclusive. Art. 2. Sólo correrán durante el período de vacaciones los plazos señalados para iniciar los distintos procesos atribuidos a la competencia de este Tribunal, salvo los señalados por días en los artículos 43.2 y 44.2 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional. Art. 3. La declaración de inhabilidad que se contiene en el artículo 1º no alcanza a las actuaciones que, por su carácter, no puedan dilatarse hasta la reanudación de la actividad ordinaria del Tribunal, y en todo caso a los incidentes de suspensión. Art. 4. No obstante lo establecido en los artículos anteriores, el Tribunal o sus Salas podrán reunirse y actuar durante el período de vacaciones y habilitar los días que fueran necesarios, cuando consideren que el asunto reclama una actuación que no puede demorarse sin quebranto para la justicia. La decisión de la convocatoria del Tribunal o de la Sala se adoptará por su Presidente. Art. 5º. Durante el período de vacaciones quedará constituida una Sección, compuesta por el Presidente o quien lo sustituya y dos Magistrados.”, reformado por Acuerdos de 17 de junio de 1999 y de 18 de enero de 2001.

 

 

7º.- En cuanto a la Ley de Jurisdicción Social, de conformidad con su art. 43.4, se declaran inhábiles los días del mes de agosto, salvo para las modalidades procesales de consignaciones del art. 56 del E.T., despido, extinción del contrato de trabajo de los artículos 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, Movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada, Derechos de conciliación de la vida personal familiar y laboral del art. 139 de la LJS, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, tutela de la libertad sindical, impugnación de Altas Médicas y demás derechos fundamentales. Se admitirá la presentación de las demandas de sanción al encontrarse sujetas a plazo de caducidad. Y de conformidad con el Acuerdo Gubernativo nº 263/13 de 9 de julio, y dado su carácter urgente (art. 138 bis de la L.P.L.), permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares.

 

 

También se repartirán en dicho mes las demandas en que se interese la adopción de actos preparatorios, medidas precautorias y medidas cautelares o en particular en materia de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como para otras actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para aquellas que, de no adoptarse puedan dar lugar a un perjuicio de difícil reparación”). A tal fin, deberá hacerse constar tal solicitud de manera destacada en la demanda, mediante Otrosí.

 

 

Será hábil el mes de agosto para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

 

 

Igualmente, se admitirá la presentación de todos los escritos y exhortos dirigidos a la Jurisdicción Social.

 

 

 

 

 

 

Se aporta sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, nº 793/2012 relacionada con la responsabilidad empresarial por incumplimiento de medidas de seguridad.

En concreto  establece la doctrina jurisprudencial que para poder atribuir responsabilidad empresarial es necesaria la concurrencia de 3 elementos como son la comisión de una infracción por parte del empleador respecto a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, un daño efectivo en la persona del trabajador y una relación de causalidad entre ambos (incumplimiento de medidas y daño producido). 

En el caso concreto reconoce una falta de previsión como riesgo laboral el atraco en una entidad bancaria, por lo que se impone el recargo de prestaciones establecido en la ley General de la Seguridad Social en su articulo 123.

 

 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO



 

PRIMERO.- Con fecha 2 de junio de 2009 el Juzgado de lo Social nº …dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

 

" 1º .- La actora Dª …, mayor de edad, con DNI núm…, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa  , el día….

 

2º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha …se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se impuso el 30% de recargo sobre las prestaciones derivadas del mismo.

 

3º.- Las partes demandantes presentaron reclamaciones previas que han sido desestimadas.

 

4º.- La actora prestaba servicios en el , centro de trabajo de la empresa demandada cuya actividad es la de salón recreativo de máquinas de juego y azar.

 

5º.- El accidente de trabajo consistió en un atraco a mano armada perpetrado el día…, sobre las…, por cuatro individuos que llevaban cuchillos de grandes dimensiones y cubrían sus rostros con cascos de motorista.

 

6º.-La actora prestaba servicios como auxiliar de caja desde el …y su actividad consistía en cambiar en monedas el dinero en papel que los clientes solicitan para efectuar apuestas y jugar en las máquinas, trabajaba sola en turno continuado de 8 horas. La custodia del dinero se deposita en dos cajas fuertes sitas en una habitación a la que se accede desde el salón central. Su puesto de trabajo es un habitáculo separado del resto del salón por cuatro paredes y una puerta en donde la trabajadora está sentada frente a un mostrador, con una mesa en donde se clasifican y acumulan las monedas y los billetes y desde donde atiende a los clientes para darles el cambio en monedas. En el momento del accidente había cámaras que grabaron el suceso.

 

7º.- La auxiliar de caja tiene a su cargo el dinero del local que es: 2.000 euros en el mostrador y 12.000 euros en la caja de seguridad. En otra caja hay más dinero pero la empleada no tiene acceso al mismo. En total, contando el dinero de las máquinas hay unos 50.000 euros. La empresa no había efectuado una evaluación específica de los riesgos derivados de seguridad de los trabajadores ante robos con violencia o intimidación, propios de una actividad laboral abierta al público con disposición y custodia de dinero en efectivo, su puesto de trabajo estaba en un mostrador sin protección y sin visibilidad hacia la puerta de entrada, estando sola durante toda la jornada y carecía su habitáculo de aislamiento, sin contacto exterior de sistema de alarma y el fácil acceso y visualización por parte de cualquier persona del lugar donde se hallan las cajas de seguridad.

 

8º.- La empresa les dijo a las empleadas (a la actora y a la actual auxiliar de caja) que si eran objeto de un atraco entregasen el dinero. Con posterioridad a la fecha del accidente la empresa ha instalado un sistema de alarma consistente en un interruptor y un cable que permite avisar a una empresa de seguridad conectada a través de dicha alarma. También en la actualidad la empresa ha colocado una máquina de cambio de monedas por billetes.

 

9º.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el…, por resolución de la entidad gestora de …se acordó la prórroga de la misma por un plazo máximo de 6 meses y por resolución de …la demandante ha sido declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, con efectos desde el …por las siguientes patologías: trastorno por estrés postraumático con limitación funcional importante.".

 

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimo las demandas presentadas por Dª ... y la empresa…, frente a ellos recíprocamente, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ..., en reclamación de recargo por falta de medidas de seguridad y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados.".

En fecha …por el Juzgado de lo Social se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Dispongo rectificar la sentencia en el sentido de donde figura el nombre de la demandada. deberá poner…. "



SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por … ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha …  , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por … y por Dª. Paulina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. …de los de …en fecha …en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº… , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en todos sus términos. Procederá por ello ordenar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida de las cantidades consignadas o depositadas por la misma a los efectos de la interposición del recurso así como al abono al letrado de la parte impugnante del recurso de la cantidad de."

 

 

TERCERO.- Por la representación de…. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña …Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha....

 

 

CUARTO.- Con fecha …se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

 

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día…, fecha en que tuvo lugar.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- 1. En el presente recurso de casación unificadora se controvierte sobre la procedencia del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto a la recurrente, en un supuesto de atraco al trabajador en el centro de trabajo.

 

La sentencia recurrida contempla el caso de una trabajadora, auxiliar de caja empleada en un salón recreativo de máquinas de juego y azar que fue atracada, sobre las … horas del día 12 de…, por cuatro individuos que portaban grandes cuchillos. Su trabajo consistía en facilitar el cambio de moneda a los clientes y los servicios los prestaba sola, durante ocho horas, en un habitáculo ó aislamiento, separado del salón y con puerta, pero sin especial protección, donde desde un mostrador atendía a los clientes que necesitaban cambio siendo la actividad grabada por cámaras que grabaron el suceso. A la trabajadora se le había dicho por la empresa que en caso de atraco entregase el dinero, constando igualmente, según los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida que revisan los ordinales séptimo y octavo del relato de hechos probados, que la trabajadora había sido informada de los riesgos de la actividad y de que no debía ofrecer resistencia en caso de atraco, sino fijarse y recabar datos de los asaltantes, existiendo un Plan de Emergencia en el que se evaluaban los riesgos de atraco. También consta que se solía disponer de dos mil euros y de otros doce mil en caja fuerte a la vista, estando analizadas todas esas circunstancias en el Plan de Emergencia. Con posterioridad se ha instalado una máquina para el cambio de monedas y un sistema de alarma que avisa a una empresa de seguridad. A la trabajadora, como secuela, le quedó stress postraumático que ha motivado que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta con derecho a las prestaciones reglamentarias, más un recargo del 30 por 100 de las mismas a cargo de la empresa. Impugnado el recargo, la sentencia recurrida ha confirmado la desestimación de la demanda presentada por la empresa que realizó la sentencia de instancia. La sentencia ha fundado su decisión en la infracción de las normas de seguridad atinentes a la evaluación de riesgos y en la falta de formación del trabajador sobre los riesgos de su trabajo y el protocolo de actuación en caso de atraco, sin que procediera imponer el recargo en su porcentaje máximo, cual pedía la trabajadora, porque la responsabilidad de la empresa debía calificarse de indirecta y porque "la imposición del máximo sería admitir como demostrado que la instalación de medidas de protección hubiera evitado el atraco y eso sí que no puede afirmarse con rotundidad".

 

2. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al artículo 219 de la L.R.J.S ., cita el recurso la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el …en el recurso de suplicación….

Se trata en ella del caso de un trabajador, expendedor en una gasolinera, situada a medio kilómetro de un núcleo urbano, que a media tarde sufrió un atraco en el que recibió un golpe en la cabeza que le causó la muerte al día siguiente. Su compañero de trabajo en el momento del suceso reconoció que la empresa les había entregado por escrito normas de seguridad y ordenado que en la cartera sólo tuviesen…. Y un máximo de…. en la caja guardando el resto en una caja fuerte por medio de un mecanismo que no precisaba su apertura. Con posterioridad al siniestro se instalaron cámaras de seguridad y un sistema de alarma que conectaba la gasolinera con una empresa de seguridad. La viuda pidió la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, pretensión que se le denegó por la autoridad laboral por resolución contra la que presentó demanda que le fue desestimada por la sentencia de instancia que fue confirmada en suplicación por la sentencia de contraste. El fallo desestimatorio se fundó en que no se había omitido ninguna infracción concreta de una norma de seguridad por la empleadora y en la falta de un nexo causal entre la actuación de esta y el evento lesivo.

 

3. Como ha informado el Ministerio Fiscal, las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.) para la viabilidad del recurso que nos ocupa.

En efecto, la comparación entre los dos supuestos revela la existencia de las identidades requeridas: en ambos casos se trató de un atraco a las dependencias empresariales del que resultaron con distintas lesiones los trabajadores objeto de la violencia, en ambos casos los trabajadores habían sido informados de los riesgos de robo, de la necesidad de tener a mano poca cantidad de dinero y de guardar en caja fuerte el sobrante y del modo de operar en esos supuestos, siendo parecidas esas medidas, resultando que en ambos casos con posterioridad se tomaron otro tipo de medidas (dotación de un sistema de alarma). Pese a esa igualdad la respuesta judicial ha sido distinta, porque la sentencia recurrida ha estimado que era procedente el recargo y la de contraste no. Incluso se podría decir que existe contradicción "a fortiori" porque en el caso de la sentencia recurrida se había dado más información y se habían instalado unas cámaras de seguridad que en la de contraste se instalaron después del atraco.

Acreditada la existencia de contradicción, procede entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la disparidad doctrinal existente.

 

 

SEGUNDO.- El recurso alega la infracción del artículo 123-1 de la Ley General de la Seguridad Social, al entender la recurrente que ninguna norma de seguridad concreta infringió y que falta el necesario nexo causal entre su actuación y el siniestro.

 

Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: " El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".".

 

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".". "Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".".

"

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".".

 

"A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:


a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ),

 

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

 

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".".

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que contiene la doctrina que se considera correcta.

La razón de este pronunciamiento radica en que, cual afirma la sentencia recurrida y parece aceptar el recurso, la trabajadora no fue informada de los riesgos del puesto de trabajo correctamente y en que no existía una evaluación de los riesgos laborales completa, ni se habían adoptado concretas medidas de seguridad y de prevención del riesgo. En efecto, advertir del riesgo de custodia de valores y decir que en caso de atraco no se ofrezca resistencia (folios 235 y 236) no es formación suficiente, porque se le debió dar un protocolo de actuación con las medidas de seguridad a tomar. En el llamado Plan de Emergencia (folios 165 y siguientes), tampoco se contiene una evaluación de los riesgos de atraco, ni de la prevención del mismo, ni de las medidas de seguridad que se tomarán para evitarlo, sino que sólo se dan instrucciones sobre las medidas a tomar con posterioridad, con lo que se incumple la normativa general sobre evaluación y prevención de riesgos laborales y en particular lo dispuesto en el art. 120 del Reglamento de Seguridad Privada , aprobado por el R.D. 2364/1994, de 9 de diciembre, sobre pulsador de alarma, dispositivos electrónicos para detectar el ataque o la entrada de armas, existencia de recinto estanco para el cajero que le proteja de ataques, etc. etc..

Por otro lado, deben rechazarse la alegaciones de falta de nexo causal por las razones que ya esta Sala dió en su sentencia de 25 de junio de 2008 (R.O. 70/2007 ), donde se dice: "Procede examinar si el daño -enfermedades, patologías o lesiones- sufrido por el trabajador a consecuencia del atraco a una sucursal de una caja de Ahorros guarda relación de causalidad con el trabajo. Es evidente que no concurre la causalidad estricta -con motivo del trabajo- procediendo a examinar si puede predicarse la concurrencia de la causalidad indirecta -con ocasión del trabajo-, en los citados daños. Esta causalidad indirecta supone una mera condición, de manera que el hecho no se hubiera producido de no hallarse el trabajador en su puesto de trabajo en el momento en que se produce el atraco, que ocasiona el daño, o dicho de otra manera, el trabajador hubiera sufrido igualmente un daño derivado de un atraco si se hubiera encontrado en un lugar distinto de la oficina de la Caja de Ahorros en la que prestaba sus servicios".

"La respuesta ha de ser necesariamente negativa. Si bien es cierto que cualquier persona puede sufrir un robo en las mas diversas circunstancias -caminando por la calle, encontrándose en su domicilio, estando parada en un semáforo........- no es menos cierto que el lugar donde presta servicios -la oficina de la Caja de Ahorros- sufre de forma frecuente, con mucha mayor probabilidad que en otros lugares, y, en ocasiones con una violencia extrema, atracos durante las horas en que permanece abierta al público, concurriendo circunstancias que agravan el riesgo, como es la presencia en ocasiones de numerosos clientes, cuyo comportamiento puede influir en el de los atracadores, la necesaria colaboración que se exige por parte de los atracadores a los empleados que han de facilitar el dinero, abrir la caja fuerte, abrir las cajas de seguridad, etc., y cuyo comportamiento asimismo pude influir notoriamente en que el desenlace del atraco se produzca sin daños a las personas".

"Estos datos evidencian que, efectivamente, el atraco a una entidad bancaria tiene el carácter de "riesgo laboral", ya que supone la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, constituyendo el daño las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con ocasión del trabajo".

"Por otra parte el carácter inevitable del atraco no desvirtúa su consideración de riesgo laboral ya, que los principios de la acción preventiva, regulados en el artículo 17 de LPRL , señalan como primer principio general, en su apartado a), el evitar los riesgos pero, consciente el legislador de que en ocasiones los riesgos no se pueden evitar, en el apartado b) del precepto dispone que el empresario ha de evaluar los riesgos que no se puedan evitar".

"Hay que poner de relieve que las Directrices europeas para la evaluación de riesgos en el lugar de trabajo, elaboradas por los servicios de la Dirección de la Salud Pública y Seguridad en el trabajo, habiendo desempeñado un papel importante en su elaboración el Comité consultivo de Seguridad, Higiene y Protección de la Salud en el Trabajo, dentro del Programa comunitario de seguridad, higiene y salud en el trabajo (1996-2000), contemplan en el Anexo 1 A -"ejemplos demostrativos de situaciones y actividades laborales que requieren una evaluación de riesgos- en el apartado 11, "Factores varios", en concreto en el apartado 11.1,

"los peligros causados por otras personas, por ejemplo, violencia contra el personal que atiende al público, los guardias de protección personal...", y es evidente que el atraco supone ejercer por terceras personas ajenas a la empresa -Caja de Ahorros- una violencia sobre las personas que en ella prestan sus servicios".

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmar la sentencia recurrida y condenar a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al pago de las costas causadas. Dese a las consignaciones constituidas para recurrir el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS

 

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don …en nombre y representación de…. contra la sentencia dictada el ... por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social  , …, seguidos a instancias de DOÑA Paulina y la empresa .... contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA .... Confirmamos la sentencia recurrida. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas y se decreta la pérdida del depósito, y en cuanto a las consignaciones constituidas para recurrir se les dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

Sr. Magistrado D. … hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Se aporta sentencia del Tribunal Supremo nº 2967/2013, de veintiocho de mayo de dos mil trece, en relación a caso de percepción de subsidio de desempleo en el que se refleja la necesaria  suspensión o extincion del mismo en el caso de que los requisitos economicos que motivaron dicho subsidio hayan variado.

 

 

 

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil trece.

 

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Isabel , representada y defendida por el Letrado Don …, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha ... recaída en recurso de suplicación interpuesto por la parte actora referida y el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ... sobre SUBSIDIO DE DESEMPLEO.

 

Ha comparecido en concepto de recurrido el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado y defendido por el Abogado del Estado.

 

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. ...

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 


PRIMERO .- El día ... la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº  interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº  de Gijón en los autos nº... , seguidos a instancia de Doña Isabel contra el Servicio Público de Empleo Estatal sobre subsidio de desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, es del tenor literal siguiente: " Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Isabel contra la sentencia dictada el ...  por el Juzgado de lo Social nº ... de Gijón en autos nº ... seguidos a su instancia contra el Servicio Público de Empleo sobre Prestaciones y estimando el formulado por el referido Servicio Público de Empleo. En consecuencia, confirmamos la extinción de la prestación acordada en la resolución impugnada y condenamos a Doña Gracia a reintegrar la cantidad de 5.459,19 euros por el concepto de prestaciones indebidamente percibidas durante el período comprendido entre el ...



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, de fecha ..., dictada por el Juzgado de lo Social nº  de Gijón , contenía los siguientes hechos probados: "

 

1º .- Dª. Isabel , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, nacida el ... y con número de afiliación a la ...  , venía percibiendo el subsidio para mayores de 52 años desde el ... .

 

 2º .- Mediante resolución de fecha ... el Servicio Público de Empleo comunicó a la demandante la percepción indebida de las prestaciones correspondientes al periodo comprendido entre el ... por importe total de 5.459,19 euros por no comunicar en el momento en que se produjo en su Oficina del Servicio Público de Empleo una situación que habría supuesto la suspensión o extinción de su derecho, así como la comisión de una infracción por falta grave sancionable con la extinción de la prestación cuya propuesta se le comunica. Previo expediente administrativo incoado al efecto siguiendo los trámites pertinentes, por parte del Servicio Público de Empleo con fecha ... dictó resolución en la que declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 5.459,19 euros correspondientes al periodo comprendido entre el ..., por el siguiente motivo: 'Dejar de reunir requisitos habiendo generado cobro indebido.

Extinción' y declara igualmente extinguir la percepción de la prestación o subsidio reconocidos, no pudiendo acceder a ninguna prestación o subsidio que pudiera corresponder por el agotamiento del derecho extinguido.

 

3º . - Según declaración anual de rentas presentada en la entidad demandada el ...  la actora acredita las siguientes rentas: 814,70 euros en concepto de rendimientos de capital mobiliario, 3000 euros en concepto de rendimientos de capital inmobiliario (arrendamiento de un bien inmueble) y 4220, 31 euros en concepto de ganancias patrimoniales obtenidas el 3 de agosto de 2009 y el 28 de septiembre de 2009, lo que hace un total de 8.035,01 euros.

En el expediente administrativo se constata por error que las ganancias patrimoniales ascienden a 8.440,63 euros en lugar de 4.220,31 euros. Las ganancias patrimoniales (4220,31 euros) proceden de la venta de sendos fondos de inversión de los que la actora era titular junto a su marido y cuyas fechas de adquisición son ...(ganancia patrimonial 3.306,125 euros), ... (ganancia patrimonial 343,555 euros), 1-12-2000 (ganancia patrimonial de 300,55 euros) y 2-7-2004 (270,085 euros). El salario mínimo interprofesional fijado para el año ... era de 624 euros.

 

4º .- Con fecha ... la actora presentó la declaración anual de rentas aportando la declaración de la renta de ...en la que constaban datos relativos a rendimientos de capital mobiliario e inmobiliario cuya cuantía no afectaba a su derecho a continuar percibiendo el subsidio.

 

5º .- Formulada reclamación previa frente a la resolución del organismo demandado de fecha ..., la misma fue desestimada por resolución de ...

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Isabel contra el Servicio Público de Empleo Estatal, acuerdo revocar parcialmente la resolución dictada por dicho Instituto con fecha 23 de diciembre de 2010 en el sentido de declarar como percepción indebida la correspondiente únicamente al mes de septiembre de... , condenando a dicho demandado a abonar las percepciones reintegradas al mismo por la parte actora, excepción hecha de la correspondiente al referido mes de septiembre de ..., manteniéndose la extinción de la prestación reconocida acordada en la referida resolución ".

 

 

TERCERO.- Por el Letrado Don ..., en nombre y representación de Doña Isabel , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:

Primero.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 20-enero-2009 (rollo 1218/2008 ).

Segundo .- Alega infracción de lo dispuesto en los arts. 215 y 219 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción dada por la Ley 45/2002, así como del art. 25.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ,

 

 

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de ..., se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, el Servicio Público de Empleo Estatal, representado y defendido por el Abogado del Estado para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

 

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día ... actual, en cuya fecha tuvo lugar.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.-

1.- La demandante recurre en casación unificadora la sentencia de suplicación ( STSJ/ Asturias 1-junio-2012 -rollo 675/2012 ), que revocó la sentencia de instancia (SJS/Gijón nº 4 de fecha 14- noviembre-2011 -autos 222/2011) impugnada por ambas partes, desestimando la demanda y confirmando la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada, en la que se acordaba la extinción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años que percibía desde el 04-04-2001 y la obligación de reintegrar a la entidad gestora la cantidad de 5.459,19 euros por el concepto de prestaciones indebidamente percibidas durante el período comprendido entre el 28-09-2009 y el 30-10-2011, por haber dejado de reunir la demandante el requisito de carencia de ingresos superiores al 75% del SMI, no habiéndolo comunicado en tiempo y forma al organismo demandado.

 

2.- De los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, se deduce que la actora había obtenido 8.440,63 # en concepto de ganancias patrimoniales logradas el 3-08-2009 y el 28-09-2009 y que las mismas procedían " de la venta de sendos fondos de inversión de los que la actora era titular junto a su marido y cuyas fechas de adquisición son 27-11-1997 (ganancia patrimonial 3.306,125 euros), 6-5-1999 (ganancia patrimonial 343,555 euros), 1-12-2000 (ganancia patrimonial de 300,55 euros) y 2-7-2004 (270,085 euros) ". El Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución extinguiendo el subsidio y declarando indebidamente percibido el importe del subsidio en el periodo comprendido desde el ... habiendo presentado la actora el ... la documentación correspondiente al IRPF del año 2009 en el que constaban dichas ganancias.

 

La sentencia de suplicación ahora impugnada para llegar a su conclusión desestimatoria de la demanda argumenta, en esencia, que " las ganancias patrimoniales obtenidas por la recurrente como consecuencia de la venta de los fondos de inversión realizadas en agosto y setiembre de 2009 tienen la consideración de renta ", que la actora no comunicó inmediatamente al organismo gestor la situación determinante de la suspensión o extinción del derecho y " omitió la comunicación preceptiva de su nueva situación económica hasta pasados catorce meses de haberse producido ", que " si la infracción se ha cometido, la sanción adecuada es la extinción de la prestación prevista en el Art. 47.1.b. de la precitada LIS en relación con lo dispuesto en el Art. 25 del mismo texto legal " y que el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas debe comprender " todas las prestaciones percibidas desde el momento en que se comete la infracción, es decir, desde el mes de setiembre de....en que percibió rentas superiores al mínimo legal sin comunicarlo a la Entidad demandada hasta el ..., mes anterior a aquel en que se dictó la resolución impugnada ".

 

3 .- La beneficiaria recurrente aporta como sentencia de contraste, a los fines del art. 219.1 LRJS (" El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos "), la STSJ/Comunidad Valenciana 20-enero-2009 (rollo 1218/2008 ). En el caso en ella enjuiciado se trataba de quien, siendo beneficiario del subsidio de desempleo, vio igualmente extinguida la prestación por haber percibido rentas superiores al 75% del SMI con obligación de reintegro de lo percibido. En aquel caso se trataba de ganancias generadas por la venta de un inmueble, obteniendo las rentas en el mes en que la venta se produjo y, conforme a dicha sentencia, sólo se produce la extinción del subsidio cuando la superación del límite legal afecta a un periodo de doce meses continuados y no cuando las rentas corresponden a un único pago percibido en un mes concreto; además anula la sanción de extinción, reduciéndola a la de suspensión durante el citado mes, al no existir ocultamiento de la renta percibida que figuraba en la correspondiente declaración tributaria aportada.

Concurre la contradicción pues, pese a versar ambos supuestos sobre ganancias de origen distinto, lo que se discute es cual ha de ser el marco temporal de cómputo de las rentas percibidas a efectos del mantenimiento del derecho al subsidio de desempleo y en los dos casos la plusvalía se obtiene en un solo acto (venta del inmueble o venta del activo financiero) y de las derivadas consecuencias en orden, en su caso, a la suspensión o extinción del subsidio, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe.

 

 

SEGUNDO.-

1.- El recurso denuncia la infracción de los arts. 215 y 219 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción dada por la Ley 45/2002, así como del art. 25.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , y postula que se fije, como consecuencia de la percepción de las ganancias en cuestión, la obligación de reintegro al importe de dicha mensualidad y, en su caso, la suspensión de la prestación exclusivamente durante el referido mes.

 

2.- El recurso debe ser estimado, como propugna el Ministerio Fiscal en su informe y como resulta de la aplicación de la doctrina de esta Sala contenida, especialmente, en la STS/IV 28-octubre-2010 (rcud 706/2010 ), la que asumimos por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso, y en la que, en esencia, se razona que:

 

a) " El art. 1.8 de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, dio nueva redacción al apartado 2 del art. 219 LGSS . Hasta la entrada en vigor de la misma, la obtención de rentas superiores a las establecidas en el art. 215.1.1 y 1.3 daba lugar a la extinción del subsidio (según la modificación que, a su vez, había operado el art. 88 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , que fue declarada conforme a los mandatos constitucionales por la STC 128/2009, de 1 de junio, que rechazó las cuestiones previas formuladas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco). La nueva redacción, que se mantiene vigente, establece:


'2. Serán de aplicación al subsidio por desempleo las normas sobre suspensión y extinción previstas en los artículos 212 y 213.- Asimismo el subsidio se suspenderá por la obtención, por tiempo inferior a doce meses, de rentas superiores a las establecidas en el artículo 215, apartados 1.1 , 2 , 3 y 4 y 3 de esta Ley , y por dejar de reunir por tiempo inferior a doce meses el requisito de responsabilidades familiares previsto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo, cuando hubiese sido necesario para el reconocimiento del derecho. Tras dicha suspensión, el trabajador podrá reanudar la percepción del subsidio siempre que acredite el requisito de carencia de rentas y, en su caso, el de responsabilidades familiares, en los términos establecidos en el artículo 215.3.1 de esta Ley .- En el caso de que la obtención de rentas o la inexistencia de responsabilidades familiares, recogidas en el párrafo anterior, se mantenga por tiempo igual o superior a doce meses, se extinguirá el subsidio. Tras dicha extinción, el trabajador sólo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio si vuelve a encontrarse de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1.1, 2, 3 y 4 del artículo 215 de esta Ley y reúne los requisitos exigidos ".

 

b) " En relación a los efectos de la venta de inmuebles sobre el requisito de carencia de rentas de quien pueda ser beneficiario de subsidio de desempleo ex art. 215 LGSS esta Sala sostuvo en la STS de 31 de mayo de 1999  (rcud. 1581/1998 , dictada en el Pleno de la Sala), con criterio reiterado en la STS de 30 de junio de 2000 (rcud. 1035/1999 ) que la venta del inmueble solamente supone la sustitución de un elemento patrimonial por otro (el dinero obtenido como precio) y que, 'trasladado el acontecimiento al plano de la protección asistencial, lo único relevante, en relación con tales elementos patrimoniales, sería los ingresos periódicos que los mismos proporcionaran al interesado; es decir, el ingreso que procurará, sea la vivienda misma, porque estaba arrendada o cedida a cambio de un precio, bien el dinero recibido, porque ha sido invertido en cualquier operación generadora de rentas en sentido estricto. Tales ingresos sí serían de cómputo y podrían neutralizar, en su caso, la asistencia subsidiada. Buena prueba de que es así, la tenemos en el hecho de que la persistencia en el dominio de la casa ninguna repercusión tiene, aunque su valor evolucione en el mercado inmobiliario; por ello, su transformación en dinero, mediante una compraventa, ninguna consecuencia sensible puede tener, desde el punto de vista de la protección en estudio, pues el beneficiario se limita a ser titular de un bien o cosa diferente: antes un inmueble, ahora una cantidad de dinero' ", resaltando que " Se rechazaba así que los criterios de cómputo de las leyes tributarias, a la hora de determinar la renta sobre la que aplicar el impuesto correspondiente, tuvieran trascendencia en el campo de la Seguridad Social ".

 

c) " Posteriormente, la STS de 17 de septiembre de 2001 (rcud. 2717/2000 ) otorgaba idéntico tratamiento a las rentas como a la enajenación de bienes pertenecientes al patrimonio mobiliario; criterio asimismo reiterado en las STS de 26 de febrero (rcud. 1037/2001 ), 23 de marzo (rcud. 1328/2001 ), 18 de junio (rcud. 2667/2001 ) y 29 de octubre de 2002 (rcud. 1249/2002 ), 30 de marzo de 2003 rcud. 1429/2001 ) y 8 de noviembre de 2004 (rcud. 5945/2003 )", así como que "Abundando en ello, la STS de 7 de febrero de 2002 (rcud. 2245/2001 ) insistía que el tope exigido legalmente para acceder la nivel asistencial de desempleo hace referencia a las rentas y no al nivel económico genérico del beneficiario: 'Al condicionar el artículo 215.1.1 de la LGSS la concesión y la permanencia en el disfrute del subsidio por desempleo a que las rentas de cualquier naturaleza no sobrepasen un determinado límite, presupone que el factor a tener en cuenta es únicamente el de las rentas, con independencia de su naturaleza, pero rentas, al fin y al cabo '".

 

d) " En todos aquellos supuestos se trataba de situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 45/2002. La modificación normativa no sólo afectó al art. 219.2 LGSS , sino también al art. 215.3.2, al que aquel se remite, conforme al cual: 'Se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos de que disponga o pueda disponer el desempleado derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social. También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 50 por 100 del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente' ".

 

e) " Por ello, en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2007 (rcud. 5391/2005 ) declarábamos que la anterior doctrina había perdido vigencia y había de estimarse que 'las plusvalías o ganancias patrimoniales 'son rentas o ingresos computables a los referidos efectos (como reiterábamos en la STS de 16 de mayo de 2007 - rcud. 428/2006 ) ".

 

f) "...debemos ahora analizar cual es el efecto que sobre el subsidio asistencial provocan las ganancias generadas por la venta de bienes, teniendo en cuenta que la misma se produjo en unidad de acto y, por ello, también el precio fue obtenido de modo puntual", recordando, en primer lugar, que "El derecho al subsidio tiene una naturaleza dinámica, pues el art. 215.3.1 LGSS vincula su mantenimiento, no solo a la concurrencia de los requisitos de carencia de rentas en el momento del hecho causante sino la persistencia de tal situación durante el tiempo que dure su percepción. Como se indicaba en la STS de 29 de octubre de 2003 (rcud. 4767/2002 , dictada por el Pleno de la Sala), 'del tenor del precepto se deduce con claridad que la circunstancia de carencia de rentas (y lo mismo habría que decir de la tenencia de responsabilidades familiares) es exigible en todo el tiempo que dura la prestación; lo que obliga a la entidad gestora a determinar, ante eventuales modificaciones de dichas circunstancias, si la entidad de las mismas afecta de una u otra manera al derecho reconocido ", destacando que " En aquella sentencia se trataba de determinar la incidencia en el requisito de rentas obtenidas por el trabajo del marido de la beneficiaria, en un supuesto anterior a la modificación operada en 2002. La Sala se decantó entonces por efectuar el computo anual, recordando que '...la unidad temporal de cómputo del requisito de carencia de rentas el precepto legal no contiene una previsión clara'.

Pero recordaba que, especialmente a partir de la sentencia de 17 de junio de 1998 (rcud. 2334/97 ), tal período de tiempo debe ser el año, descartando 'que el cómputo deba efectuarse mensualmente, a pesar de que la interpretación literal del art. 215.1 de la LGSS permitiría esta solución, y se descartan también 'a fortiori el cómputo en unidades temporales más reducidas o el cómputo continuo día a día'. Aquella interpretación se efectuaba a los efectos de determinar el nivel de rentas de la unidad familiar ".

 

g) No obstante se señala que " tras la reforma de la Ley 45/2002, el art. 219.2 LGSS determina cuáles hayan de ser las consecuencias de la falta de concurrencia de aquella situación económica determinante del derecho mismo y distingue dos efectos distintos, según se deje reunir el requisito de carencia de rentas por tiempo inferior o igual o superior a doce meses.

 

De este modo, la obtención de rentas superiores al mínimo legal por un tiempo que no alcancen los doce meses, provocará la suspensión del subsidio, que podrá reanudarse en el momento que se acredite de nuevo la carencia. Por el contrario, el mantenimiento de esa situación por tiempo superior, extingue el subsidio ", con la consecuencia de que " El cambio incide en el sistema de cómputo, como entendió la STS de 8 de febrero de 2006 (rcud. 51/2005 ) que afirmaba que 'se han alterado de manera sustancial los presupuestos legales que sustentaban la doctrina jurisprudencial del cómputo anual de las rentas familiares.

En la nueva regulación el legislador establece a cargo de la entidad gestora un control o seguimiento constante de las situaciones de necesidad que dan lugar a la percepción del subsidio, permitiendo a cambio que los asegurados recuperen inmediatamente el derecho al subsidio cuando se reproduce la situación de necesidad tras la desaparición de la percepción de rentas esporádicas. Puede afirmarse así que la finalidad de la reforma legal en el aspecto al que se refiere el litigio es ajustar o acompasar de la manera más exacta posible la dinámica de la situación de desempleo a la «dinámica del derecho» a prestaciones. Siendo ello así, lo lógico es proceder al cómputo mensual o en unidades temporales reducidas de las rentas familiares, en lugar de al cómputo anual. Tal cómputo mensual o en unidades temporales reducidas es por razones evidentes más adecuado para alcanzar dicho propósito de ajuste entre situación de necesidad y acción protectora, no comportando ya, para los supuestos de obtención de rentas o ingresos esporádicos («por tiempo inferior a doce meses»), la consecuencia inaceptable de pérdida del derecho que llevaba consigo la extinción de la prestación asistencial en la legislación anterior' ".

 

3.- En definitiva, que tras la reforma de la Ley 45/2002, para la distinción entre el efecto suspensivo o extintivo, la norma legal no atiende a las cuantías, sino a la reiteración en el tiempo de la superación de las rentas por lo que, como se ha indicado, la obtención de rentas superiores al mínimo legal por un tiempo que no alcance los doce meses, provoca la suspensión del subsidio, que podrá reanudarse en el momento que se acredite de nuevo la carencia. Ello nos conduce a declarar que es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina ajustada a Derecho, como así mismo señala el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, estimamos el recurso, casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, declaramos que la obligación de reintegro del subsidio de desempleo se ciñe a lo abonado en el mes de septiembre de 2009, periodo en que debió quedar en suspenso el mismo, al no existir, tampoco, ocultamiento de la renta percibida que figuraba en la correspondiente declaración tributaria aportada, estimando de este modo la demanda inicial. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS

 

Que, estimando en la forma expuesta el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Doña Isabel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha ..., recaída en recurso de suplicación interpuesto por la parte actora referida y el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ... de Gijón de fecha .... Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, declaramos que la obligación de reintegro del subsidio de desempleo se ciñe a lo abonado en el mes de septiembre de 2009, periodo en que debió quedar en suspenso el mismo, estimando de este modo la demanda inicial. Sin costas.

 

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. ... hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

Respecto a la determinacion de los que se entiende por profesión habitual respecto a las prestaciones de incapacidad permanente, se aporta la sentencia del Tribunal Supremo nº 8717/2012 de 4 de diciembre del 2012,

En este sentido se hace referencia a que el concepto de  "profesion habitual", no sólo se entiende las funciones especificas que el trabajador realiza o la determinación de su grupo profesional, sino que hay que atender a todas las funciones referidas al tipo de trabajo realizado o que podria realizarse dentro del ambito de la movilidad funcional.


 

 

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

 

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Damaso , representado por la Graduado Social Doña …contra la sentencia dictada en fecha…) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, de fecha…), seguidos a instancia del referido trabajador contra la Entidad gestora ahora recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. …

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO .- El ….la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº …interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº  de Lleida, en los autos nº…, seguidos a instancia de Don Damaso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del juzgado social  de Lleida, autos…, seguidos a instancia de Damaso , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, en procedimiento de seguridad social, debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos deducidos en la demanda, y confirmando la resolución del INSS de fecha …en todos sus extremos ".

 

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de fecha…, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de …, contenía los siguientes hechos probados: "

 

Primero. El demandante, D... , nacido el NUM000 -, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , y su profesión habitual es la de bombero.

 

Segundo. Por resolución del INSS de fecha …declaró al actor en una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral, calificación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del…, reconociéndole una pensión del 55 % de la base reguladora de 1.896,36 euros con fecha de efectos económicos del…. Previamente había sido valorado por el ICAM el …recogiendo diagnostico y limitaciones funcionales 'cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales'. Que revisada la base reguladora con posterioridad la misma se fijó en 1.976,30 euros.

 

Tercero. El … el INSS de acuerdo con el art. 141.1 y 143.2 LGSS () pone en conocimiento al actor que se ha iniciado expediente de revisión de oficio de su situación de incapacidad permanente en grado de total, de la que es pensionista, por desempeño de un puesto de segunda actividad en el mismo cuerpo o grupo profesional respecto del cual se le declaró la incapacidad permanente.

 

Cuarto. El Servei de Recursos Humans de la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments, certificó en fecha de…, que el actor actualmente presta los servicios en esta Dirección General como bombero de primera de segunda actividad desde…, de acuerdo con el art. 1.1 del decreto 241/2001 de 12 de septiembre , que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, según dictamen médico que tenga disminuida de forma previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría para desarrollar otras tareas del ámbito de referencia en situación de segunda actividad. Que de acuerdo con la Resolución de 10-7-07 del Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación que modifica el punto segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 13-6-05, del secretario general, se declaró el paso a la situación de segunda actividad al actor, funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya y se le adscribió al parque de bomberos de Lleida, en el Control de Parque, realizando funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte a la operativa en horario de 12 horas a turnos.

 

Quinto. El … el INSS dictó resolución revisando la declaración de incapacidad total de la que era beneficiario el actor y lo declara afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a la liquidación económica que más abajo se indica, previa compensación de las cantidades ya percibidas. Previamente había sido valorado por el ICAM en fecha … considerando el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales 'cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias L4-L5 y L5- S1 con protusión discal'.

 

Sexto. Contra dicha resolución del INSS el demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el… .

 

Séptimo. El demandante presenta cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales.

 

Octavo. El actor actualmente presta los servicios la Dirección General como bombero de primera de segunda actividad desde el… , de acuerdo con el art. 1.1 del decreto 241/2001 de 12 de septiembre , que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, según dictamen médico que tenga disminuida de forma previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría para desarrollar otras tareas del ámbito de referencia en situación de segunda actividad.

Que de acuerdo con la Resolución de …del Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación que modifica el punto segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 13-6-05, del secretario general, se declaró el paso a la situación de segunda actividad al actor, funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya y se le adscribió al parque de bomberos de Lleida, en el Control de Parque, realizando funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte a la operativa en horario de 12 horas a turnos.

 

Noveno. La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 1.976,30 euros mensuales y la fecha de efectos económicos es el … y la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende a 2.327,33 euros mensuales ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por D contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), declaro dejar sin efecto la resolución del INSS de fecha…, declaro compatible la tarea que como bombero fue declarada en segunda actividad, reconociendo el derecho del actor a continuar en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de bombero con el derecho a seguir percibiendo la pensión ya reconocida y condeno al INSS a que reconozca y a la TGSS a que continúe abonando al actor una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1.976,30 euros, más las correspondientes mejoras y revalorizaciones, desde el …".

 

TERCERO.- Por la Graduado Social Doña…, en representación de Don D. , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de…, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:

 

Primero.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha ….

 

Segundo.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 222 y 205, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y vulneración de lo dispuesto en el art. 137.4 y 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, de la Generalitat de Catalunya.

 

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de…, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día … actual, en cuya fecha tuvo lugar.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-

1.- La cuestión que se trata de dilucidar es la del alcance que tiene, a los efectos de la calificación de un trabajador como incapaz permanente en grado de total para su profesión habitual, el hecho de que esté desempeñando una " segunda actividad " en la misma empresa y en el mismo grupo profesional al que estaba adscrito.

2.- En concreto, se trata de un bombero de la Generalitat de Cataluña al que por resolución administrativa de fecha… , por padecer " cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatías degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales ", fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, derivada de accidente no laboral, con derecho al cobro de la correspondiente pensión; pasando, desde el… , a realizar una segunda actividad, a petición suya y de acuerdo con lo previsto en el art. 1.1 Decreto 241/2001 de 12-septiembre (que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya), siendo adscrito al parque de bomberos de Lleida, en el Control del Parque, para desempeñar funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte de la operativa en horario de 12 horas a turnos. Sin embargo, en el marco de un expediente de revisión de la incapacidad - en el que el diagnóstico permaneció esencialmente inalterado (" cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7- D1, lumbalgia por discopatías L4-L5 y L5-S1 con protusión discal ") -, el INSS dictó resolución, en fecha …, declarando al trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial, con derecho a la indemnización a tanto alzado correspondiente previa compensación con las cantidades ya percibidas en concepto de pensión, figurando en el fundamento de derecho nº 1 de dicha resolución como motivo de la decisión que " las lesiones que padece son compatibles con las tareas que conlleva el puesto de trabajo en segunda actividad que viene realizando desde …  ".

3.- Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución revisora del INSS, el Juzgado de instancia estimó la demanda y mantuvo al actor en situación de IPT

Pero en suplicación, la sentencia ahora recurrida en casación unificadora estimó el recurso interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, confirmó aquella resolución administrativa revisora, declarando al trabajador en situación de IP parcial.

 

SEGUNDO.-

Uno.- Recurre ahora en casación unificadora el trabajador demandante aportando como sentencia de contraste la…. En ella se trata también de un bombero de la Generalitat de Catalunya al que se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, con unas secuelas de " lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal, limitación funcional dolorosa de caquis lumbar y limitación a la deambulación, y meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares

". Posteriormente el INSS resolvió declararlo en situación de incapacidad permanente parcial por mejoría de sus lesiones, con unos padecimientos objetivados de " lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal asociada a lipomatosis epidural, que comporta importante limitación funcional y dolor, así como limitación a la deambulación. Meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares ". El ICAM informó que persistía la patología que dio lugar a la incapacidad permanente total aunque el actor podía desempeñar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad. La sentencia de contraste aplica la doctrina unificada precedente y estima la demanda. Dicha doctrina se resume en una serie de puntos, como el carácter profesional de las incapacidades -salvo las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez-; la definición de la profesión habitual, que atiende al ámbito de funciones a las que se refiere el trabajo desempeñado o que puede desempeñarse dentro de la movilidad funcional; la independencia del sistema de calificación con respecto a la relación de empleo, independencia refrendada por las normas reglamentarias sobre la materia; y la valoración de todas las funciones que integran objetivamente la profesión a efectos de calificar al interesado.

2.- Los supuestos de hecho de las sentencias comparadas son prácticamente iguales, las pretensiones y fundamentos esgrimidos en uno y otro caso son los mismos, siendo idéntico el debate en suplicación, esto es, la influencia del hecho del desarrollo de una segunda actividad en el mismo cuerpo de bomberos sobre la posibilidad de declarar una IPT para la profesión habitual de bombero, llegándose sin embargo a pronunciamientos contradictorios. Se cumplen, pues, los requisitos de igualdad sustancial y de contradicción exigidos por el art. 217 LPL .

 

TERCERO.-

1.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003-rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 –rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) y afirmando lo que puede resumirse en los siguientes puntos:

" 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el

art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

 

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

 

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

 

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD

1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

 

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía - lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.

Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011, por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones  no coincidan con aquellas que dieron lugar a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa #profesión habitual#, no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, #persiste la patología que dio lugar a la IP#".

Dos.- En definitiva, en la medida en que la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia, no ha aplicado aquellos criterios y solo ha valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -- o, al menos, fundamental -- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso. Casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS


Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don D. , contra la sentencia dictada en fecha … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm., seguidos a instancia del referido trabajador contra la Entidad gestora ahora recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.



Caso real de farmaceutica a la que estiman prestaciones de incapacidad permanente total por ls siguientes patologias: miocardiopatia no compactada, ablación extrasistólica, hernia discal cervical C5-C6, fatiga cronica, fatiga visual y neurocognitiva, trastorno del sueño, dolor generalizado y sindrome seco.

Se muestran algunos documentos de su caso:

La trabajadora inicialmente se encuentra en una situación de incapacidad temporal, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social otorga un parte médico de alta, por lo que muestra su disconformidad.

 

 

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El Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve reconocer una prórroga del proceso de Incapacidad temporal , según se refleja en el documento: 

 

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Continua en situación de incapacidad temporal y acude a las revisiones médicas propuestas, indicandole mediante resolución que se inicia un expediente de incapacidad permanente.

 

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Siguiendo las indicaciones del INSS, la trabajadora presenta el formulario de prestaciones de incapacidad permanente.


 

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El Instituto Nacional de la Seguridad Social, emite una nueva resolución de demora de la calificación, por lo que otorgan un nuevo plazo de 6 meses para resolver sobre las limitaciones para la actividad laboral de la trabajadora.

 

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 Finalmente se desestima la prestación de incapacidad permanente a la trabajador  por una frase utilizada usualmente para denegar este tipo de prestaciones.

 

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Se interpone reclamación previa frente a esta resolución, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestima expresamente. Se adjunta la desestimación.

 


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Se presenta demanda judicial y se acude a la vista del juicio oral  con  los medios de prueba y la defensa del abogado, finalmente el juez decide dictar sentencia estimatoria de la prestacion de incapacidad permanente total para la profesion de farmaceutica.

 

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Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 

 


 

Los juzgados de lo Social de Madrid han considerado afecta a Incapacidad Permanente Total (IPT) para su profesión habitual a la trabajadora (farmacéutica) por presentar secuelas ocasionadas por las siguientes patologias: Miocardiopatia no compactada, Ablación extrasistólica, Hernia Discal Cervical C5-C6 intervenida, Sindrome de Fatiga Crónica (SFC), Fatiga visual y Neurocognitiva, Trastorno del Sueño, Dolor Generalizado, y Sindrome Seco.


 

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Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 

 

Reciente sentencia del Tribunal Supremo por la que se declara que es procedente el despido practicado a un trabajador que tras haber iniciado un expediente de reconocimiento de prestaciones de incapacidad permanente resulta desestimado, lo que supone que debe incorporarse a su puesto de trabajo, a pesar de que el trabajador habia impugnado judicialmente dicha resolución.

Tras la denegacion de la prestacion el trabajador,  debería haberse reincorporado a la actividad laboral, a pesar de su reclamacion, con la finalidad de que no se le pudiera  imponer una sanción  por ausencias injustificadas al trabajo y declarar posteriormente el despido como ocurrio en este caso.

Otras opciones que se podria haber valorado respecto al ambito laboral, es la posibilidad de solicitar vacaciones o algun tipo de excedencia laboral segun lo establecido en Convenio colectivo aplicable, o  la posibilidad de acudir a los Servicios publicos de salud con la finalidad de que se valore si procede reconocer un nuevo proceso de incapacidad temporal por una patologia diferente si existen  limitaciones que le impiden incorporarse con normalidad a su puesto de trabajo. 


 

 

 

SENTENCIA

 

En la Villa de Madrid, a...dos mil trece.

 

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don ...  en nombre y representación de DOÑA Sagrario contra la sentencia dictada el ...  2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº ... , interpuesto contra la sentencia de fecha..., dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos núm. 852/2011, seguidos a instancias de DOÑA Sagrario contra FOGASA y SABEKO BANAKETA S.A. sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido ... representado por el Letrado Don ...

 

 

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. ...

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La actora Dª Sagrario con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 20-06-2003 con la categoría profesional de auxiliar de caja y percibiendo un salario mensual de 638,43 euros con inclusión de las pagas extraordinarias con una jornada del 47,1%.

2º.- La relación que unía a las pates se regía por el Convenio Colectivo de Comercio Alimentación de Bizkaia, publicado en el BOB el 03.11.2008 y posteriores revisiones.

3º.- La empresa procede a despedir al demandante el 26 de agosto de 2011 mediante la siguiente carta. "Muy Sra. Nuestra: Por la presente le comunicamos, que la empresa ha procedido a imponerle la sanción de despido con efectos del día de hoy 26 de agosto de 2011, de acuerdo con lo establecido en el Art. 54 de vigente Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia de una falta muy grave, por la falta injustificada al puesto de trabajo durante los días 05,06,08,09,10,11,12,13,17,18,19,20,22,23,24 y 25 de agosto del año en curso.

El pasado 04 de Agosto de 2011 el INSS emitió resolución denegatoria en relación al expediente de incapacidad permanente iniciado en su caso con fecha 27 de julio de 2011. La ausencia del trabajo durante estos días, se ha producido sin autorización alguna de la empresa, ni justificación que la ampare, por lo que nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 54 del vigente Estatuto de los Trabajadores que le hacen tributaria de la presente sanción de despido. Le informo así mismo que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa su liquidación, descontando los días que ha faltado a trabajar. De la presente se da conocimiento al comité.Atentamente,".

4º.- En fecha de 18 de agosto de 2011 la Dirección Provincial de la Seguridad Social notifica a la trabajadora la siguiente resolución. "De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 04.08.2011 la prestación de Incapacidad permanente por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanent, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31.12.94). Si no estuviera conforme con la resolución adoptada podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial en el plazo de 30 días desde la recepción de esta notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (BOE del día 11).El Director Provincial.".

5º.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores. 6º.- Con fecha ... se presento papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha .. .".

 

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Dª Sagrario contra ... debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, condenando a la empresa demandada, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, o a abonarle una indemnización de 7836,83 e, con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido ... hasta la notificación de la sentencia al empresario, o hasta que el trabajador hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados, entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión, y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al Fogasa conforme a la legislación vigente.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.".

 

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por .... ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 2 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por ... frente a la Sentencia de ... del Juzgado de lo Social nº  de Bilbao en autos nº ... dictada a instancia de Dª Sagrario , revocando la sentencia de instancia y declarando la procedencia del despido de que fue objeto la trabajadora el día ..., sin imposición de las costas.".

 

TERCERO.- Por la representación de DOÑA Sagrario se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el .... Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha ... 

 

CUARTO.- Con fecha ... se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en calificar las faltas de asistencia al trabajo los días posteriores a la notificación de la resolución administrativa por la que se denegó la incapacidad permanente total solicitada. Más concretamente, se cuestiona si la inasistencia al trabajo los cinco días laborales siguientes puede calificarse de injustificada y de causa fundada para un despido disciplinario procedente.

 

La sentencia recurrida contempla el caso de una trabajadora, auxiliar de caja en un supermercado que encontrándose en situación de incapacidad temporal, recibió el ... , resolución del INSS, dictada el anterior día 4, notificándole que se había resuelto denegarle la prestación por incapacidad permanente porque las lesiones que padecía no disminuían en grado suficiente su capacidad laboral. La trabajadora no se reincorporó al trabajo hasta el día 25 del mismo mes y la empresa no la admitió y la despidió por carta del siguiente día 26 en la que le imputó las faltas de asistencia al trabajo desde el día .... La demanda por despido fue estimada por la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido, pronunciamiento que fue revocado por la sentencia de suplicación hoy recurrida, al estimar que las faltas de asistencia al trabajo los días ... inclusive, de...eran constitutivas de una falta muy grave sancionable con el despido, conforme al Convenio Colectivo, que debía calificarse de procedente, al no haber alegado, ni probado, la trabajadora causas que justificasen su ausencia al trabajo durante cinco días, pues era ella la obligada a probar que, pese al alta médica o a la denegación de la incapacidad, persistía su incapacidad temporal para el trabajo.

Como sentencia de contraste, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso extraordinario que nos ocupa, conforme al art. 219 de la L.J .S., cita el recurso la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el ...  en el recurso de suplicación ... . Se contempla en ella el caso de un trabajador que estando en situación de incapacidad temporal desde el ..., fue alta con informe propuesta el ...  y recibió el 12 de julio siguiente resolución denegándole la declaración de incapacidad permanente (hecho probado cuarto). Como no se reincorporó al trabajo la demandada le comunicó su despido por carta que recibió el día 26 del referido mes. Contra esa decisión, por el trabajador se presentó demanda por despido que le fue desestimada en la instancia, por resolución que fue revocada en suplicación por la sentencia de contraste que entendió que, como no se notificó el alta médica, estaba justificada la inasistencia, porque el trabajador no había actuado culposamente, pues no constaba que hubiese agotado el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal y porque no conocía que dicha denegación implicaba el alta automática y su obligación de reincorporarse a la empresa.

 

Las sentencias comparadas, como ha informado el Ministerio Fiscal, son contradictorias en los términos requeridos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.), por cuanto en supuestos de hecho y de derecho parecidos han resuelto de forma diferente la misma cuestión: la imputabilidad de las faltas de asistencia al trabajo producidas tras el dictado por el INSS de la resolución declarando la inexistencia de incapacidad permanente. La sentencia recurrida ha estimado que esas faltas de asistencia no estaban justificadas y que era la trabajadora demandante quien debía haber probado que subsistía su incapacidad laboral temporal, pese a la citada resolución. La sentencia de contraste entendió, sin embargo, que las ausencias al trabajo no podían considerarse culposas, al desconocer el trabajador que había agotado el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, al no conocer su alta médica, y no venir obligado a saber que la denegación de la incapacidad permanente suponía su alta médica automática y el deber de reincorporarse a la empresa. La contradicción existe porque una sentencia exige al trabajador la concurrencia de causa justificativa de las ausencias, mientras que la otra excusa las faltas al trabajo en los desconocimientos del trabajador y en que el mismo no estaba obligado a conocer las consecuencias de la resolución que se le notificaba.

 

Existen diferencias entre los supuestos analizados en cada una de las sentencias comparadas, pero las mismas no son relevantes a efectos de resolver la contradicción existente, determinar cuando se extingue la incapacidad temporal y nace el deber de reincorporarse al trabajo, así como quien debe probar la concurrencia de causas que justifiquen la demora en la reincorporación y si entre esas causas justificativas de la demora está la ignorancia de las normas que regulan la situación e imponen el deber de volver al trabajo. Si ese es el debate carece de interés el que las normas reguladoras de la extinción de la incapacidad temporal no fuesen exactamente las mismas en el año 2002, fecha contemplada por la sentencia de contraste, que en el año..., fecha del despido en el caso de la sentencia recurrida, pues el párrafo primero del artículo 131- bis-1 de la Ley General de la Seguridad Social tenía la misma redacción y la sentencia de contraste no pone en duda la extinción de la situación de incapacidad temporal, sino que justifica las ausencias al trabajo en la ignorancia y los desconocimientos del actor, excusas que no acepta la recurrida.

 

El hecho de que en el caso de la sentencia de contraste conste que el trabajador fue alta con informe propuesta tampoco desvirtúa la igualdad sustancial de los supuestos comparados, sino, solamente, el error de la sentencia al utilizar el argumento del desconocimiento de ese dato por el trabajador. Pero, pese a todo el debate seguiría siendo el mismo, la justificación del retraso en la reincorporación, cuestión para la que existiría, al menos, contradicción "a fortiori", pues conociéndose la existencia de alta médica se habría justificado las faltas al trabajo por el desconocimiento de la normativa legal y reglamentaria, lo que en un caso menos grave forzaría a seguir la doctrina de la sentencia de contraste.

Procede, por lo razonado, entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada y a unificar las doctrinas contrapuestas que se han reseñado.

 

SEGUNDO.- En el apartado dedicado al examen de las infracciones legales cometidas por la sentencia recurrida, denuncia el recurso, exclusivamente, la infracción del artículo 54-2-a) del Estatuto de los Trabajadores y la inaplicación del artículo 56 del citado texto legal . El recurso cuestiona, solamente, la calificación del despido como procedente, al entender que debió ser declarado improcedente por estar justificadas las ausencias al trabajo. Queda ceñido el recurso a analizar si las ausencias, estaban justificadas por la ignorancia por la actora de su deber de reincorporarse al trabajo, así como si el desconocimiento de su deber y de la normativa aplicable era causa que atemperaba la culpa y la gravedad de la falta, obligando a atemperar la sanción que por mor de la teoría gradualista debía ser proporcional a la gravedad de la infracción y de las circunstancias concurrentes. Al margen quedan pues, como se anticipó antes, los problemas relativos a la extinción de la incapacidad temporal que no se han planteado, lo que equivale a aceptar las conclusiones al respecto de la sentencia recurrida.

 

Ante todo, conviene precisar que las alegaciones relativas a la teoría gradualista, a la necesidad de que la sanción sea proporcional a la importancia de la falta cometida, son rechazables porque la sentencia de contraste no fundó su pronunciamiento en esa doctrina, sino en la ausencia de culpa, en la falta de intención del autor por su ignorancia de la normativa aplicable, desconocimiento con base al que lo exculpó diciendo que no venía obligado a conocer su deber de reingresar por haber sido alta médica. El debate, pues se centra en determinar si esa excusa absolutoria es válida, por cuanto, al no haberse aplicado la doctrina gradualista que supondría la imposición de menor sanción, no cabe apreciar contradicción de las sentencias comparadas sobre ese particular, lo que impide conocer de esa cuestión. Además, debe tenerse presente que la Sala tiene declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico 

 

Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de ..., 7 de junio de ... , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de...  (Rcud. ...  ), 2 de enero de ...  (Rcud. ...  ) y ... Rcud. ...  ). En la sentencia de ...  esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto ... de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 2...  no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.".

 

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, obliga a desestimar el recurso por ser más correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, ya que la recurrente no ha probado, como se le decía en ella, que pese al alta médica o a la resolución declarando que no estaba afecta de incapacidad permanente continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedida para reanudar el trabajo. Tampoco ha probado que durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente siguiese recibiendo asistencia médica y los partes de confirmación de baja, documentación que habría tenido en su poder, caso de no habérsele dado el alta médica. Así las cosas, no se da ninguno de los supuestos especiales que, conforme a la doctrina reseñada, justifican la inaplicación de la misma y procede, por tanto, la desestimación del recurso, porque la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento ( art. 6-1 del Código Civil ), norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato, conforme a los artículos 45-1 y 48-1 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene añadir que la trabajadora conocía que ya el ...  por llevar doce meses de baja había sido alta médica por el INSS (folio 64 de los autos), quien debió cursar la nueva baja el ... , al producirse antes de los seis meses, lo que suponía la acumulación de los periodos de baja sucesivos a la extinción de la incapacidad temporal con la declaración de inexistencia de incapacidad permanente, conforme al art. 131- bis de la L.G.S.S ..

Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso. Sin especial pronunciamientos en costas.

 

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

 

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Mikel Arrieta Gómez en nombre y representación de DOÑA Sagrario contra la sentencia dictada el......por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2 , interpuesto contra la sentencia de fecha ..., dictada por el Juzgado de lo Social nº  de Bilbao , en autos núm...., seguidos a instancias de DOÑA Sagrario contra F..... Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

Sr. Magistrado D. ... hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

¿Qué es la incapacidad temporal?

 

La incapacidad temporal es la situación en la que un trabajador  como consecuencia de una enfermedad común o profesional  y accidente sea o no de trabajo, se encuentra temporalmente impedido para realizar la actividad laboral y recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

 

¿Qué se percibe estando en situación de incapacidad temporal?

 

Asistencia sanitaria

Prestación económica, debido a la imposibilidad de realizar la actividad laboral.

 

¿Qué son los partes médicos de baja?

 

Son los documentos que certifican la situación de incapacidad temporal.

 

¿Quién realiza el control  de los partes  médicos?

 

El Servicio Público de Salud de la comunidad Autónoma   y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) que se ocupa de las prestaciones sanitarias en el ámbito territorial de las Ciudades de Ceuta y Melilla .

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales  respecto  a las contingencias profesionales, pueden realizar altas, bajas y confirmaciones, además de  poder realizar  propuestas de alta por contingencias comunes.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social para emitir altas e iniciar un posible expediente de incapacidad permanente.

El Instituto Social de la marina dentro del ámbito del régimen especial de trabajadores del mar.

 

¿Qué clases de partes médicos pueden entregarse durante la situación de incapacidad temporal?

 

Parte médico de baja –  es el parte médico que inicia la baja médica o situación de incapacidad temporal, lo expide:

El servicio médico de salud.

Los servicios médicos de la entidad colaboradora (Mutua o empresa colaboradora si se tienen cubiertos los riesgos de contingencias profesionales con ellas),

El Instituto Nacional de la Seguridad Social o el Instituto Social de la Marina en el caso de alta de la entidad gestora en 180 días posteriores y por la misma patología

 

Parte médico de confirmación –  Se emiten durante todo el tiempo que dura la situación de incapacidad temporal si es por contingencias comunes (enfermedad común o accidente no laboral) se expide al 4º día de iniciarse la situación de incapacidad temporal y a partir de esa fecha.

Si es por una situación de contingencia profesional (enfermedad profesional o accidente laboral) se expide al 7º día de iniciarse la situación de incapacidad temporal y semanalmente..

 

Parte médico de alta-  Es el parte médico que concluye la situación de incapacidad temporal. Expedido por:

El servicio médico de salud.

Los servicios médicos de la entidad colaboradora (Mutua o empresa colaboradora si se tienen cubiertos los riesgos de contingencias profesionales con ellas),  además las Mutuas podrán realizar propuestas motivadas de altas en los casos de contingencias comunes si tienen dicha cobertura.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social o el Instituto Social de la Marina.

 

¿Qué debe hacerse con los partes médicos de baja confirmación y alta?

 

El trabajador:

El facultativo otorgara dos copias, una para el propio trabajador y otra para que en el plazo de 3 días desde su expedición  sean remitidas a la empresa.

Si se otorga un aparte de alta médica debe acudir a su trabajo para no se produzca una ausencia injustificada al trabajo.

El trabajador debe acudir a todos los reconocimientos propuestos para no incurrir en un alta por incomparecencia.

El empleador:

Debe  recibir las bajas del trabajador y  comunicarlo a la Seguridad Social para poder descontarse de los Seguros Sociales las cantidades correspondientes a la prestación.

Abonar los complementos que se establezcan por convenio colectivo que mejoren la prestación de incapacidad temporal.

Debe mantener en alta en las cotizaciones de la Seguridad Social al trabajador mientras se encuentre en situación de incapacidad temporal.

 

¿Cuánto tiempo se puede estar recibiendo partes médicos de confirmación de la baja médica?

 

La baja médica durará el tiempo necesario para recuperar la capacidad laboral. La duración máxima de la situación de Incapacidad temporal puede ser 365 días prorrogables por otros 180 días más.

 

¿Qué ocurre si transcurre la duración máxima de incapacidad temporal (365 días) y se sigue necesitando asistencia?

 

El Instituto Nacional de la Seguridad social o el Instituto Social de la Marina (en casos de régimen especial de trabajadores del mar)  son los  organismos competentes encargados de conocer de  la emisión del alta médica, el reconocimiento de una prórroga del proceso de incapacidad temporal, el inicio de un expediente de Incapacidad permanente o la emisión de una nueva baja médica en los 180 días siguientes a un alta médica por la misma o similar patología.

 

¿Qué se puede hacer si se otorga una alta médica por la Mutua y se sigue necesitando asistencia sanitaria?

 

Se pueden iniciar dos tipos de acciones diferentes.

Acudir al INSS e iniciar un procedimiento de revisión del alta en el plazo de 4 días desde el alta, comunicando la reclamación a la empresa. El INSS puede mantener la incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad profesional, confirmar el alta del trabajador, considerar que el alta es indebida reflejando la fecha de la nueva alta médica si se ha recuperado el trabajador durante el proceso de reclamación.

Acudir al Servicio Público de salud para que el profesional médico emita si procede un parte de baja médica por enfermedad común y si considera que esta nueva baja podría estar relacionada con la anterior, comunicarlo al INSS y a la Mutua, iniciando el trabajador  posteriormente el procedimiento de revisión del alta médica.

 

¿Qué se puede hacer si se emite un alta médica por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y existen limitaciones de carácter grave y permanente para realizar la actividad laboral?

 

Se puede plantear varias acciones:

Mostrar disconformidad con el parte de  alta médica emitida, debiendo el trabajador comunicar la reclamación a la empresa y el INSS dictar una resolución, quedando suspendidos los efectos del alta médica y prorrogándose el pago de la incapacidad temporal hasta que el INSS resuelva.

Se puede iniciar un expediente de incapacidad permanente, para que se resuelva sobre el reconocimiento de una prestación por las limitaciones que se tienen para la actividad laboral.

 

¿Si se concede la prórroga del proceso de incapacidad temporal deriva en un expediente de incapacidad permanente?

 

No automáticamente debe ser propuesto por los Servicios públicos o solicitarlo directamente el trabajador mediante el formulario existente al efecto para que se inicie el expediente de incapacidad permanente si las limitaciones que se tienen para la actividad laboral son de carácter grave, permanente y pueden objetivarse medicamente.

 

Entrevista en elconfidencial.com del Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco relativa a la problemática concesión de las prestaciones por incapacidad permanente http://www.elconfidencial.com/sociedad/2015-11-15/incapacidad-permanente-seguridad-social-arritimia-teleoperador_1096089/



Se aportan algunos documentos concretos del caso resuelto favorablemente en via judicial, reconociendo una prestación de incapacidad permanente en grado absoluta, para toda profesión u oficio, a una trabajadora operaria de cadena de montaje, que inicialmente le habian denegado la prestacion en resolucion administrativa y posterior reclamacion previa. 

 

Se muestra la resolución de alta en convenio especial, realizado por la trabajadora tras el agotamiento de su prestación por desempleo para poder cumplir los requisitos exigidos en estas prestaciones de incapacidad permanente y poder tener acceso a la misma.   

 

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La trabajadora presenta el formulario de prestaciones en el Instituto Nacional de Seguridad Social,  para que se emita una resolución sobre su concesión.

 


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Se emite una resolucion por la que se deniegan las prestaciones a la trabajadora y se determina el cuadro clinico residual que padece segun el dictamen propuesta que tambien se adjunta. 

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Se presenta reclamacion previa frente a dicha denegacion y es desestimada por reolucion expresa, por lo que se interpone demanda judicial que es admitida a trámite, señalandose el día de la vista.

 

 

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Una prueba que se puede aportar es una pericial médica que refleje de una forma clara y sencilla las limitaciones que se tienen para la actividad laboral y la repercusión funcional existente. 

 

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La trabajadora tiene tambien reconocido un grado de discapacidad del 65% y aunque a efectos de reconocimiento de la prestacion por incapacidad permanente no tiene relevancia, si refleja  las limitaciones que tiene para su actividad diaria por lo que se aporta como una prueba adicional.

 

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El resultado de la sentencia es estimatorio para los intereses de la trabajadora, a la que se reconoce una prestacion  en grado absoluto para toda profesión u oficio, que supone un 100% de la base reguladora.

 


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Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 

 

La Fibromialgia y el Síndrome de Fatiga Crónica son dos enfermedades, que aunque diferentes, se presentan con forma y síntomas muy parecidos, lo que puede llevar a errores en el diagnostico.

 

El síntoma principal de la FM es un dolor crónico generalizado que se localiza de forma especial en músculos, tendones, articulaciones y vísceras. Dicha enfermedad pertenece, junto con otros síndromes y enfermedades que cursan con procesos de sensibilización central, como SFC y SSQM, a las llamadas patologías de sensibilización central.

 

En contra de lo que se piensa comúnmente, la FM está reconocida y clasificada bajo el código M 797 de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE -10 CM) como enfermedad reumatológica.

 

La causa de la enfermedad es hasta hoy desconocida, pero cada vez más, tanto la comunidad científica como medica, apuntan hacia una base de origen genético, ya que se ha comprobado que el desarrollo de la FM es más frecuente entre miembros de la misma familia.

 

La etiología de la FM, puede estar causada o agravada por distintos factores predisponentes como estrés, traumatismos derivados de distintas causas como accidentes de tráfico, exposiciones prolongadas a humedad o frío, insomnio, enfermedad reumática... Muchos pacientes sienten que su lucha con la enfermedad comienza justo después de haber padecido una infección vírica o bacteriana. La expresión de la FM consiste en condicionar una respuesta del sistema nervioso haciéndola anómala, de forma que se incrementa la sensibilidad al dolor. La percepción del dolor está regulada por el sistema nervioso autónomo, que controla funciones básicas como la respiración, la regulación de temperatura y la sudoración. En pacientes con FM, la sintomatología está relacionada con la disfunción de este SNA produciendo sensación anormal de temperatura corporal, enrojecimiento facial y alteraciones en la percepción del dolor. Esta disfunción consigue una hipersensibilidad nerviosa que hace el cuerpo pierda la habilidad de interrumpir las señales de dolor que se envían al cerebro, de modo que se establece un patrón de estimulación del dolor repetitivo, dando como resultado que los puntos sensibles estén doloridos continuamente.

Lo que esto demuestra es que el dolor es de origen central y no periférico por lo cual, cualquier tratamiento dedicado a las zonas dolorosas no será efectivo a largo plazo, puesto que no tratamos la disfunción en su origen.

 

La importancia del diagnostico precoz en FM es fundamental, pues la sintomatología se agrava con el paso del tiempo.

 

¿Que se ha encontrado en enfermos de FM que no se haya encontrado en personas sanas?

Genotipo del gen COMT, como marcador biológico que indica el nivel de gravedad de FM.

Bajos niveles de metabolito de la serotonina, que es la encargada de regular la intensidad de percepción del dolor, de 5-HIAA y de triptófano, que es un neurotransmisor de impulsos nerviosos.

Elevados niveles de sustancia P en el liquido cefalorraquídeo, que es el intermediario en la recepción del dolor desde la periferia hasta los centros superiores.

Bajo nivel de flujo sanguíneo en la región del tálamo del cerebro y anormalidades en la función de las citocinas.

Elevados niveles de anticuerpo del polímero, lo que podría indicar que nos hallamos ante una enfermedad de carácter autoinmune.

Estas fluctuaciones no son exclusivas de la FM. Se han encontrado patrones similares en enfermos de SFC y Síndrome de Colon Irritable.

 

Manifestación de la FM

La principal característica de la FM es el dolor musculo esquelético difuso y generalizado que va acompañado de una sensación de escozor, quemazón y fatiga muscular. Según el impacto que la enfermedad pueda tener en la vida del paciente, la FM puede ser:

de carácter leve, en el que el enfermo responde a tratamientos paliativos de su sintomatología. Su actividad cotidiana no se modifica en exceso por lo que el impacto en su vida es llevadero.

de carácter moderado, en el que el enfermo ya no responde de forma efectiva al tratamiento. El dolor de siente de forma más acusada lo cual hace que las actividades diarias se compliquen por ausencias laborales o impotencia de realizar las tareas domésticas. El impacto en su vida es notable y comienza a sufrir las dificultades en los vínculos personales y la falta de comunicación.

de carácter grave, en la que la situación del enfermo se complica puesto que el impacto de la FM en su actividad cotidiana es muy severa. El paciente deja de ser socialmente activo y laboralmente improductivo. Su vida cambia de forma radical, puesto que el dolor es muy intenso y toda la sintomatología con la que cursa, no responde a tratamientos paliativos. Todo esto conlleva situaciones muy complicadas para el enfermo de FM, ya que en numerosas ocasiones quedan aislados, por falta de comprensión del entorno que le rodea.

 

El dolor en FM

La FM causa un dolor crónico e intenso que perdura en el tiempo y que suele presentarse en forma de espasmo o calambre doloroso. Conviene que lo diferenciemos bien del dolor agudo, que es temporal y desaparece con el reposo adecuado, con el tiempo o bien con un tratamiento farmacológico.

Los enfermos de FM sienten dolor en cualquier parte del cuerpo, donde quiera que toquemos e incluso rocemos y, aun así, tratan de realizar sus tareas diarias con éxito, a pesar del dolor tan intenso y en numerosas ocasiones, insoportables que sienten. Dicho dolor empeora con ejercicio físico, frío o estrés emocional y, aunque se presenta de forma generalizada, los síntomas más agudos suelen darse en la región lumbar, cuello, tórax y muslos. Junto con estas zonas, se han detectado hasta 18 puntos sensibles de dolor que ayudan de forma clara al facultativo a determinar el diagnostico de FM.

En FM no solo podemos hablar de dolor físico, sino también de dolor emocional y psicológico. Este último sobreviene como consecuencia del impacto de la enfermedad en la vida del enfermo: dudas, confusión, tristeza, culpa, preocupaciones, estrés y limitaciones físicas, en la mayoría de ocasiones muy severas, suelen ser el caldo de cultivo perfecto que potencia dicho dolor.

 

Otra sintomatología que podemos asociar a la FM:

Aumento de sensibilidad al tacto o al roce.

Escozor o quemazón generalizado.

Sequedad de mucosas sobretodo en ojos y boca.

Zumbidos en oídos (acufenos) y alteraciones de visión (fosfenos)

Incontinencia urinaria.

Dolor de cabeza y migrañas

Alteraciones cognitivas como dificultad de concentración y pérdida de memoria.

 

La fatiga en FM

La fatiga es el otro gran caballo de batalla en estos enfermos. Está presente en su vida cotidiana por lo que dificulta enormemente el desempeño de cualquier actividad por parte del paciente.

La fatiga se mueve en un rango de moderado a intenso con oscilaciones, hasta en un mismo día, que van desde la mejora hasta las crisis de agotamiento más absoluto.

El agravamiento del cansancio suele venir acompañado de un sueño poco reparador, que suele acompañar a estas personas. Esto causa una hipersomnia diurna que acentúa mucho mas la fatiga, el dolor y por supuesto todos los síntomas.

 

El sueño en FM

En FM es muy habitual el insomnio, definido como la incapacidad para conciliar y mantener el sueño de manera satisfactoria. Los enfermos tienen grandes dificultades a la hora de dormir, así como de poder mantenerlo sin interrupciones durante toda la noche. Esta falta de higiene en el sueño provoca:

Hipersomnia, o la presencia excesiva de sueño tanto por el día como por la noche.

Bruma cerebral, en la que el enfermo se levanta con “pesadez cognitiva”, confundido, con dificultades para hablar, pensar y en general, ponerse en marcha.

Fatiga Matutina

Dolor más intenso.

 

Evolución de la FM

La FM es un tipo de enfermedad crónica que, en la actualidad carece de tratamiento curativo. El éxito del paciente para sobrellevar de forma digna la FM, consiste en:

Diagnostico precoz y fiable que le indique al paciente a lo que atenerse, por muy crudo que sea.

Información correcta y plausible por parte del médico.

Ejercicio moderado y siempre adecuado a las condiciones de cada paciente.

Aceptación y adaptación a la enfermedad, que consiste fundamentalmente en no rebelarse contra el cuerpo y aprender a escuchar lo que necesita en cada momento.

Con estos puntos, la FM puede ser más llevadera para el enfermo y reducir de forma significativa el impacto de la enfermedad en la vida cotidiana de forma considerable.

 

Entrevista en elconfidencial.com del Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco relativa a la problemática concesión de las prestaciones por incapacidad permanente http://www.elconfidencial.com/sociedad/2015-11-15/incapacidad-permanente-seguridad-social-arritimia-teleoperador_1096089/


El trabajador es dado de alta en el proceso de incapacidad temporal consecuencia de accidente de trabajo sin haber mejorado de sus secuelas e impugnando la resolución. El Juzgado de lo social revoca la resolución administrativa considerando que el trabajador debe continuar de baja en el proceso de Incapacidad temporal

 

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¿Qué se considera como accidente de trabajo?


Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. 

Supuestos concretos que pueden considerarse como  accidentes de trabajo:

Los accidentes que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo (in itinere).

Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente del buen funcionamiento de la empresa.

Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

Las enfermedades, no incluidas como tales, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

 

¿Cómo se puede actuar en  caso de sufrir un  accidente laboral?


Debe ponerse en conocimiento del empleador que debe indicar si tiene alguna Mutua de Trabajo y enfermedades profesionales que cubra las contingencias profesionales (enfermedad profesional y accidente de trabajo).

Si  el empleador  remite a una Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, es aconsejable acudir allí para recibir asistencia médica.

Si el empleador no remite a la Mutua o no facilitase los datos, se puede recibir asistencia médica de los Servicios públicos de Salud.  

En ambos casos es conveniente solicitar informes médicos que reflejen los problemas de salud padecidos.

 

¿Qué tipo de acciones puede realizar el trabajador respecto al accidente sufrido?


Conseguir la identidad de los testigos que hayan presenciado el mismo.

Realizar fotografías del lugar donde se ha producido (centro de trabajo, maquinas, instalaciones…).

Recopilar datos de cómo se produjo el accidente, y las posibles causas del mismo.

Verificar si existían medidas de seguridad adecuadas y no se estuvo expuesto a un riesgo laboral. En caso de que exista algún incumplimiento del empleador  se puede plantear una denuncia ante la Inspección de trabajo que investigara los hechos y podrá proponer un expediente sancionador e incluso un recargo de prestaciones que repercutirá en el trabajador afectado por el accidente de trabajo.

Tener  localizados los documentos que acrediten  la formación y toda documentación que haya entregado la empresa al trabajador especialmente en materia de prevención de riesgos laborales, recibos salariales, contrato...

Recoger todos los documentos médicos que acrediten las limitaciones existentes, las facturas y los gastos de todo tipo que se hayan podido producir a causa del accidente.

 

¿Qué actuaciones debe realizar el  empleador?

 

El empleador  debe velar por la salud de sus trabajadores.  De forma previa al accidente debe garantizar la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, formando a sus trabajadores y haciendo una evaluación de riesgos.

Tiene la obligación de comunicar el accidente sufrido por el trabajador, en concreto debe realizar diferentes comunicaciones:

Notificar el parte de accidente de trabajo

la relación de accidentes de trabajo sin baja médica

Relación de altas

Relación de fallecimiento de accidentados

Los accidente calificados como graves, muy graves o mortales o afecten a más de 4 trabajadores  debe comunicarlo  a la autoridad laboral debiéndose realizar un informe preceptivo de la Inspección de Trabajo

 

¿Qué consecuencias puede tener un accidente laboral?


Fundamentalmente tiene repercusión en el estado de salud del trabajador  y el afectado por el accidente laboral puede verse inmerso en diferentes procedimientos administrativos y judiciales al sufrir un accidente laboral, algunas repercusiones pueden ser: 

 

- Respecto a  procedimientos y prestaciones de la Seguridad Social

Asistencia Sanitaria.

Determinación de contingencia.

Prestación  económica de incapacidad temporal para la actividad laboral.

Prestación por incapacidad permanente  o lesiones permanentes no invalidantes.

Recargo de las prestaciones  si existe incumplimiento del empleador en materia de prevención de riesgos laborales  (entre un 30% y un 50%).

Prestación por viudedad u orfandad

 

- Respecto a la relación laboral:

Complementos de prestaciones si lo incluye el convenio colectivo aplicable.

Valoración de indemnizaciones establecidas  en Convenio Colectivo según prestaciones.

 

-Respecto a otras indemnizaciones

 Indemnización por daños y perjuicios causados.

Valoración de indemnizaciones por seguros privados.

 

- Respecto a la posible comisión de algún delito

Imputación de responsabilidad penal  por incumplimientos del empleador.

 

¿Qué prestación de incapacidad temporal le corresponde a un afectado por accidente laboral?


Al sufrir el accidente de trabajo, el trabajador podrá acudir a la Mutua con la que la empresa tenga concertadas las coberturas profesionales, que si procede, debe expedir el parte de baja médica. Si se niega a expedirlo se podrá acudir al Servicio Público de Salud  que podrá expedir si lo estima conveniente el parte médico por contingencias comunes y se podrá solicitar informe médico que refleje que se acude a la Seguridad Social porque la Mutua no declara la baja por accidente.

Posteriormente es conveniente acudir de nuevo a la Mutua y hacer reclamación por escrito con la descripción de lo ocurrido y solicitud de reconsideración de la valoración.

Si la Mutua mantiene su postura se puede iniciar un procedimiento de determinación de contingencia  con aportación de los documentos  justificativos  solicitando que la baja otorgada por contingencias comunes del Servicio Público de Salud sea considerada como contingencia profesional.

La cuantía de la prestación de incapacidad temporal, se obtiene aplicando a la base reguladora un porcentaje.

La base reguladora se obtiene con la base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior, sin horas extraordinarias, dividida por el número de días a que corresponda dicha cotización y la cotización por horas extraordinarias del año natural anterior, dividida entre 365 días.

El porcentaje es el 75 por ciento.

 

¿Qué son las lesiones permanentes no invalidantes?

 

Se consideran como lesiones permanentes no invalidantes a toda lesión, mutilación o deformidad definitiva que se haya causado como consecuencia del accidente laboral o la enfermedad profesional que no incapacite laboralmente pero disminuya o altere la integridad física del trabajador.

Cuando un trabajador recibe el alta médica por contingencias profesionales, el INSS puede emitir una resolución sobre el reconocimiento de la prestación de lesiones permanentes no invalidantes  cuya cuantía se determina en aplicación de un baremo concreto  que refleja una indemnización en pago único para el trabajador.

 

¿Qué es una prestación de  incapacidad permanente?


 Cuando el trabajador a consecuencia del accidente de trabajo sufrido se encuentre incapacitado en algún grado para realizar la actividad laboral, El Instituto Nacional de  Seguridad Social, puede emitir una resolución sobre el reconocimiento de la prestación en diferentes grados:

Incapacidad permanente parcial

Es la incapacidad que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma y  sin llegar a alcanzar una prestación de incapacidad permanente en grado total.

La prestación consiste en una indemnización a tanto alzado en un pago único (24 mensualidades de la base reguladora)

Incapacidad permanente total

Es la incapacidad  que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La prestación económica supone un 55% de la base reguladora (que se determina en función de diferentes variables, edad, hecho causantes, cotizaciones genéricas y especificas, actualizaciones de bases, lagunas de cotización…)

Incapacidad permanente absoluta

Es la incapacidad que  inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La prestación económica supone un 100% de la base reguladora (que se determina en función de diferentes variables, edad, hecho causantes, cotizaciones genéricas y específicas, actualizaciones de bases, lagunas de cotización…)

Gran invalidez

Es el incapacitado permanente que necesita la asistencia de  una persona para los actos más esenciales de la vida.

La prestación económica supone  una cuantía económica que corresponda según la prestación otorgada añadiendo un  complemento destinado a remunerar a la persona que atienda al beneficiario.

 

¿Qué se entiende por recargo de prestaciones?

 

Si el accidente laboral ha sido causa de máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, todas las prestaciones que puedan derivarse se pueden incrementar según la gravedad de la falta, entre un 30 a un 50 por ciento.

Este procedimiento de recargo de prestaciones puede solicitarse directamente por el trabajador o puede iniciarse a  propuesta de la Inspección de Trabajo.

 

¿Qué tipo de indemnización adicional se puede reclamar?

 

Se puede plantear una indemnización por daños y perjuicios que intente compensar los daños sufridos. Se podrían reclamar:

Daños en la integridad física de la persona.

Daños patrimoniales que comprenden tanto los daños emergentes (soportados por el propio accidente) como el lucro cesante (pérdida de ingresos y expectativas de mejoras).

Daño moral referidos a las consecuencias padecidas como la discapacidad, el dolor, afectación en las relaciones sociales y familiares…

No existe un baremo específico para reclamar aunque a título orientativo se viene admitiendo por algunos tribunales el Baremo establecido para los daños y perjuicios causados en accidente de circulación  (que tiene en cuenta indemnizaciones básicas por muerte, lesiones permanentes, por incapacidad temporal…)

 

¿Es aconsejable recurrir a la asistencia legal ante un accidente de trabajo sufrido?

 

En algunos procedimientos administrativos no es necesaria la asistencia de abogado, pero es aconsejable recurrir a un especialista en la materia que pueda orientar sobre las diferentes opciones legales que existen.

 

 

El trabajador, empleado de banca, tras serle desestimadas las prestaciones de incapacidad permanente por el INSS recurre en vía judicial, siendo estimada la demanda, considerando el Juzgado de lo Social que las secuelas que presenta por Trastorno ansioso depresivo grave, fibromialgia y otras asociadas, son crónicas, invalidantes e incompatibles con la realización de cualquier actividad laboral.

 

 


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Estimacion de prestacion de incapacidad permanente absoluta en via judicial. Se aportan algunos documentos del procedimiento de obtención de la prestación de incapacidad permanente en grado absoluto para toda profesion y oficio.

La trabajadora administrativa se ha encontrado en diferentes situaciones de incapacidad temporal, que concluian  con alta médica y su posterior obligacion de incorporarse al puesto de trabajo. Tras el agravamiento de sus patologias y al encontrarse en imposibilidad de reincorporarse solicita la prestacion en la Seguridad Social.

 

 

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El Instituto Nacional de la Seguridad Social, deniega la prestación de incapacidad permanente y notifica la resolucion con el dictamen propuesta que determina el cuadro clinico de la trabajadora.  

 

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Aunque la determinacion del grado de discapacidad es un proceso diferente al del reconocimiento de la prestacion de incapacidad permanente, la trabajadora aporta al procedimiento judicial entre otras pruebas unos reconocimientos del grado de discapacidad respecto a las limitaciones que tiene para la vida diaria y que muestran que  como se han  agravado  sus patologias.


 

 


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El reconocimiento del grado de discapacidad posterior muestra un porcentaje superior respecto a las limitaciones que tiene para la vida diaria. 

 

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Tras realizar la reclamacion previa y ser desestimada, se plantea una demanda judicial que inicia esta via y concluye con una sentencia estimatoria de la prestacion en grado absoluto.


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Caso real por el que con posterioridad a presentar la reclamacion previa, se estima la prestacion por incapacidad permanente total a un trabajador autonomo que se dedica a la venta  por patologias oseas relacionadas con discopatia cervical y lumbar, gonartrosis y otras. 

Inicialmente se encuentra en situación de incapacidad temporal, y le conceden un alta médica de dicho proceso.

 

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El trabajador muestra su disconformidad con el alta médica  y finalmente el INSS decide elevar a definitiva dicha alta médica.

 

 

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El trabajador tiene reconocido un grado de discapacidad que valora las limitaciones que tiene en la actividad diaria, y aunque en relacion con la prestación con incapacidad permanente, son procedimientos diferentes en cuanto a su otorgamiento, tiene un porcentaje superior al 33% por lo que es reconocido como discapactado.

 

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Al considerar que tiene limitaciones para la actividad laboral, solicita la prestación por incapacidad permanente y es denegada por resolucion del INSS que se aporta.

 

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Se plantea reclamacion previa frente a dicha resolucion, que es estimada expresamente, reconociendo al trabajador una prestacion por incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor.

 

 

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Caso real por el que se reconocen prestaciones por incapacidad permanente absoluta para toda profesion a enfermera tras realizar reclamacion previa frente a resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social que reconocía la prestación en grado total.

La trabajadora tiene reconocida una prestacion de incapacidad permanente en grado total.

 

 

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Ademas tiene limitaciones para actividades de la vida diaria, por lo que se le ha concedido el grado de discapacidad inicialmente en un porcentaje del 47%, posteriormente como consecuencia de la agravacion de sus patologias, en un porcentaje del 79%. Aunque el reconocimeinto del grado de discapacidad y el de las prestaciones de la Seguridad Social por incapacidad permanente, son diferentes, estos porcentajes acreditan que existe un empeoramiento de sus patologias.

 

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Se muestra el reconocimiento del grado de discapacidad del 79%.

 

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Tras presentar reclamacion previa frente a la resolucion de incapacidad permanente en grado total, el INSS  estima la reclamacion y reconoce  un grado absoluto a la trabajadora.

 

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Caso real por el que se reconocen en sentencia judicial una prestación por incapacidad permanente total a trabajador dedicado a la conducción  que presenta patologias oseas. Se muestra parte de la documentación del caso. Comienza con la resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente que emite el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

 

                                 <<Caso Real nº 9                              Caso Real nº 11>>

 

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Se presenta reclamación previa frente a dicha resolucion  que resulta desestimada expresamente . Se muestra la resolución que refleja la desestimación.

 

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Se plantea demanda  que inicia la via judicial. Se muestra el decreto por el que se admite a trámite la demanda y se señala audiencia para el acto del juicio.

 

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En el informe médico de sintesis que realiza el medico evaluador del INSS se refleja que el actor no puede conducir y las afectaciones cronicas que padece en la columna. 

 

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En la sentencia  se estima una prestacion por incapacidad permanente total para el trabajador , haciendo referencia a que se acreditan las patologias de columna que padece y las limitaciones para la conducción profesional. 

 

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Frente a resolución del  Instituto Nacional de Seguridad Social desestimando prestaciones por Incapacidad Permanente se plantea demanda judicial ante los Juzgados de lo Social de Madrid estimándose prestacioens por IPA a trabajadora con secuelas por Fibromialgia y otras enfermedades asociadas. El TSJ de Madrid desestima el recurso de Suplicación planteado por el INSS y otros frente a dicha sentencia.

 

 

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CUANTIAS PENSIONES 2013

     
 

CUANTIAS MENSUALES

CUANTIAS ANUALES

CON CONYUGE A CARGO

SIN CONYUGE

CON CONYUGE NO A CARGO

CON CONYUGE A CARGO

SIN CONYUGE

CON CONYUGE  NO A CARGO

 

CUANTIAS MAXIMAS:

 

2548,12

 

 

35673,68

 

 

CUANTIAS MINIMAS:

 

 

 

 

 

 

 

JUBILACION

 

 

 

 

 

 

TITULAR CON 65 AÑOS

778,90

631,30

598,80

10904,6

8838,20

8383,20

TITULAR MENOR DE 65 AÑOS

730

590,50

558

10220

8267

7812

             

INCAPACIDAD PERMANENTE

 

 

 

 

 

 

GRAN INVALIDEZ

1168,40

947,00

898,20

16357.6

13258

12574.8

I.P. ABSOLUTA

778,90

631,30

598,80

10904,6

8838,2

8383,2

I.P. TOTAL ENTRE 60 Y 64 AÑOS

730

590,50

558

10220

8267

7812

I.P.MENOR 60 AÑOS

392,60

392,60

354,99

5496,4

5496,4

55% BASE

             

VIUDEDAD

 

 

 

 

 

 

CON CARGAS FAMILIARES

 

730

   

10220

 

CON 65 AÑOS O DISCAPACIDAD = ó > 65%

 

631.30

   

8838,2

 

CON EDAD ENTRE 60 Y 64 AÑOS

 

590.50

   

8267

 

CON MENOS DE 60 AÑOS

 

477,90

   

6690,6

 
             

ORFANDAD

 

 

 

 

 

 

BENEFICIARIO DISCAPACITADO MENOR DE 18 AÑOS CON DISCAPACIDAD = ó >65%

 

379,40

   

5311,60

 
           

BENEFICIARIO

 

192,80

   

2699,20

 

ABSOLUTA (INCREMENTO)

       

6690,6

 
             

A FAVOR DE FAMILIARES

           

BENEFICIARIO

 

192,80

   

2699,20

 

SIN VIUDO NI HUERFANO PENSIONISTA:

         

CON 65 AÑOS

 

466,10

   

6525,4

 

MENOR DE 65 AÑOS

 

430.30

   

6024,20

 
             

VARIOS BENEFICIARIOS

           

(SE INCREMENTA AL MINIMO ASIGNADO , LA CANTIDAD DE 3991,4 EUROS/AÑO DIVIDIDA ENTRE EL NUMERO DE BENEFICIARIOS)

 
 

OTRAS PRESTACIONES

 
 

CUANTIA MENSUAL

CUANTIA ANUAL

PRESTACION NO CONTRIBUTIVA

(INVALIDEZ Y VIUDEDAD)

364,90

5108,60

 

SOVI

 

VEJEZ INVALIDEZ Y VIUDEDAD

403,70

5651.8

 

ASIGNACIONES HIJO A CARGO

 

MENOR 18

 

291

MENOR 18 CON DISCAPACIDAD

 

1000

MAYOR 18 CON DISCAPACIDAD MENOR 65%

364,90

4378,80

MAYOR 18 CON DISCAPACIDAD MAYOR 75%

547,40

6568

Criterios sobre la necesidad de motivación de las resoluciones del Instituto Nacional de Seguridad Social, tras denegar prestaciones de incapacidad temporal a trabajador que agota periodo de incapacidad temporal maximo con prórroga,y se le deniega las prestaciones contributivas por incapacidad permanente, sufriendo antes de transcurrir  seis meses una nueva baja de incapacidad temporal por el mismo motivo,  por ser necesario reflejar por el INSS,  la inexistencia de limitaciones para la actividad laboral de dicho trabajador. Se adjunta la sentencia del Tribunal Supremo:

 

 

Sentencia 8714/2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2012


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Caso real de estimación de prestaciones por Incapacidad Permanente total a trabajador con actividad laboral relacionada con la construcción por patologias oseas.

 

Estando el trabajador en situación de incapacidad temporal y habiendose agotado el plazo máximo de duración,  el  Instituto Nacional de la Seguridad Social  comunica al trabajador que  inicia el expedidente de incapacidad permanente.

Se aporta resolución de inicio del proceso de incapacidad permanente.

 

                                                     

                                                       <<Caso Real nº 4                           Caso Real nº 6>>

  

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El trabajador debe presentar el formulario de prestaciones para que el INSS pueda emitir una resolución sobre su caso.

Se expone el modelo de formulario a presentar

 

 

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El trabajador recibe resolucion por la  que se desestiman la prestaciones de incapacidad permanente, por una frase usualmente utilizada en esta clase de denegaciones

Se adjunta resolución de denegación.

 

 

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Se plantea reclamacion previa frente a la resolución denegatoria.

Se adjunta el modelo de reclamación previa utilizado.

 

 

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Tras  presentar reclamación previa se recibe resolución por la que se desestima la reclamación previa planteada.

Se muestra la desestimación de la reclamación previa planteada.

 

 

 

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Se presenta demanda judicial y una vez que transcurre el procedimiento, se emite una sentencia judicial que  estima la prestación de incapacidad permanente total al trabajador en relación a la actividad laboral que realiza.

Se aporta la sentencia estimatoria.

 

 

 

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Reforma sobre la asistencia sanitaria que se presta por el Sistema Nacional de Salud.  Inclusión del colectivo de abogados en el sistema público.

 

Con la nueva reforma sanitaria regulada  por el Real Decreto 1192/2012 de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud, se produce la cobertura  de asistencia sanitaria de algunos colectivos  como los profesionales no afiliados al Régimen de la Seguridad Social que hasta la fecha de entrada en vigor se encontraban con dificultades para tener el reconocimiento de la prestación de  asistencia sanitaria.

 

Los profesionales que no estaban incluidos en el Sistema Nacional de Seguridad social por no cotizar en este sistema y hacer sus aportaciones en otras Mutualidades de previsión social alternativas, se benefician de su inclusión en la sanidad pública siempre que residan legalmente en España y no perciban retribuciones económicas anuales superiores a los 100.000 euros.

 

El Sistema Nacional de Salud se configura basándose en los principios de universalidad y de financiación pública, según indica el propio  Real Decreto se intenta mantener este modelo  y reforzar su sostenibilidad.

 

Al definir los casos en los que se adquiere la condición de asegurado y de beneficiario,  todas las personas que  ostenten dichas condiciones, tendrán garantizada la asistencia sanitaria en España con cargo a los fondos públicos.

 

Además en este Real Decreto se regulan los casos de reconocimiento, control y extinción de dichas condiciones y  en sus siete disposiciones adicionales se regulan supuestos especiales de prestación de asistencia sanitaria:

 

-          Para  españoles de origen retornados y residentes en el exterior desplazados temporalmente a España.

-          Para la  aplicación de reglamentos comunitarios y convenios internacionales.

-          Convenio especial de prestación de asistencia sanitaria.

-          Para solicitantes de protección internacional.

-          Para víctimas de trata de seres humanos en periodo de restablecimiento y reflexión.

-          Para personas con discapacidad

-          Para los regímenes especiales de funcionarios.

 

Se establece asimismo un régimen transitorio de acceso a la asistencia sanitaria en España, por el cual  se  incluye la posibilidad de seguir accediendo a  la misma hasta el día 31 de agosto del 2012 , fecha a partir de la que ya es necesario acreditar la condición de asegurado o beneficiario según lo indicado en el Real Decreto.

 

La publicación de este Real Decreto ha sido bastante cuestionada por  afectar  a algunos colectivos que quedan excluidos de las coberturas de una asistencia sanitaria pública, como los extranjeros en situación irregular que  no residen legalmente.

 

Acceso al Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y beneficiario de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

 

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Caso real de estimación de prestaciones por Incapacidad Permanente total a trabajadora afectada de fibromialgia y otras patologías asociadas.

 

Se adjunta la resolución denegatoria del Instituto Nacional de Seguridad Social respecto a la solicitud inicial realizada por la solicitante.

 

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Tras resolución denegatoria se planteo reclamacion previa ante el Instituto Nacional de Seguridad Social, que fue igualmente desestimada.

Se adjunta resolución desestimatoria.

 

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Una vez concluido el trámite administrativo se abre la posibilidad de plantear demanda en vía judicial sobre reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente.

La primera instancia de este procedimiento concluye con una sentencia judicial que desestima la demanda y que se muestra en el siguiente documento.

 

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Frente a esta sentencia desestimatoria se interpone recurso de suplicación. Se adjunta el recurso de suplicación interpuesto.


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El Tribunal Superior de Justicia emite sentencia que adquiere firmeza por la que estima la prestacion de Incapacidad Permanente en grado de  total.

Se muestra la sentencia estimatoria.


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AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE MADRID

 

 

DON …………………………………………………, mayor de edad, D.N.I. nº ……………………., y con domicilio en Parla,……………………………………., con nº de seguridad social 280279278855, ante el Juzgado comparece y como mas procedente sea en derecho,  DICE:

 

 

            Que por medio de la presente formula demanda de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODA PROFESION O SUBSIDIARIAMENTE PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESION HABITUAL contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con domicilio en Madrid, C/ López de Hoyos 169 – 171, C.P 28002, y contra LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con domicilio en Madrid, C/Agustín de Foxa 28-30.

 

            A fin de que sean condenados en los términos que en la súplica de esta demanda se dirán, en base a los siguientes,

 

 

HECHOS

 

           

PRIMERA.- Que con fecha 4 de octubre de 2007 la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de Seguridad Social había resuelto que el actor se  encontraba afecto a una Incapacidad Permanente en Grado de Absoluta presentando un cuadro clínico residual de:

 

“ Cirrosis Hepática de etiología enolica. Hipertensión Portal. Varices Esofágicas”.

 

 Como consecuencia de esta resolución se le abonó una prestación del 100% de la Base Reguladora  de 1.020,85 euros en 14 pagas estableciéndose como fecha de revisión el 1 de abril de 2009.

 

Se aporta como documento nº 1, 2, 3 y 4 resolución, Base Reguladora, documento acreditativo del derecho a la asistencia sanitaria y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades.

 

Dicho reconocimiento fue consecuencia de los acontecimientos que se relatan a continuación:

 

1) El actor fue ingresado en el Hospital Universitario de Getafe el 10 de marzo de 2006 con el siguiente diagnóstico:

 

            “ Descompensación hidrópica con función renal normal. Hemorragia por varices esofágicas. Cirrosis hepática etílica con hepatitis alcohólica. Deprivación etílica. Encefalopatía hepática. Anemia crónica multifactorial. Infección urinaria. Diarrea asociada a antibioterapia. Barro biliar. Insuficiencia cardiaca.”

 

Se le realiza ecografía digestiva que determina un diagnóstico de cirrosis hepática con hipertensión portal; esplenomegalia y ascitis; vesicula con barro biliar.

Al alta se encontraba asintomático  desde el punto de vista digestivo, con ascitis en cantidad leve-moderada, sin edemas periféricos y sin datos de encefalopatía.

 

El Juicio Clinico fue el siguiente:

“ Cirrosis hepática etílica con hipertensión portal, varices esofágicas que han sangrado y descompensación hidropática en forma de ascitis y edemas con función renal conservada. Child-Pugh C 10. Según evolución posterior y si mantiene la abstinencia etílica valorar la posibilidad de transplante hepático. “ Se le recomienda una vida con reposo relativo.”

Es dado de alta el 21 de abril de 2006.

 

Se aporta informe como documentos nº  5

 

Breve explicación sobre los términos “ hipertensión portal y varices esofágicas “ y “ esplenomegalia “:

Normalmente la sangre llega al hígado a través de una  vena llamada vena porta. Si la sangre no puede fluir con facilidad a través del hígado por causa de cirrosis el flujo de la sangre de esta vena se hace lento y la presión dentro de la vena aumenta. Este aumento de la presión sanguínea en la vena porta se conoce con el nombre de hipertensión portal.

 

Si la sangre no puede fluir normalmente a través de la vena porta, esta debe regresar al corazón a través de otros vasos sanguíneos. Estos vasos se hinchan por el aumento de sangre que esta fluyendo a través de ellos.  A estos se les llaman varices. Las varices tienen paredes delgadas y que se pueden romper con facilidad puesto que no están hechas para soportar un flujo de sangre a una presión tan elevada. El sangrado de un vaso sanguíneo roto es algo grave y que puede incluso ser mortal. Además, puesto que la vena porta está bloqueada, las sustancias toxicas de la sangre no son eliminadas por el hígado, permanecen dentro del cuerpo.

 

La esplenomegalia o hipertrofia de bazo es un agrandamiento patológico del bazo. El bazo es un órgano en cuya función se integra el sistema linfático y el filtrado de la sangre para mantener  los niveles adecuados de glóbulos rojos, glóbulos blancos y plaquetas. Debido a la gran variedad de funciones que en él radica, el bazo puede verse afectado por diversas dolencias que ponen en compromiso el desempeño del sistema linfático o sanguíneo.

 

2) Con fecha 9 de marzo de 2006 se le entrega parte médico de baja de Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes, siendo dado de alta el 8 de septiembre de 2007 por AGOTAMIENTO DE PLAZO

 

            Se aporta parte de baja, partes de confirmación y parte de alta como documentos nº 6, 7 y 8.

 

3) Con fecha 20 de junio de 2006 se le realiza Ecografía Abdominal en el mismo Hospital con el siguiente Juicio Ecográfico:

 

            “Datos sugerentes de hepatopatía CRONICA. Datos de hipertensión portal con ascitis minima y esplenomegalia “

 

Se aporta informe como documentos nº  9

 

 

4) Con fecha 30 de mayo de 2007 se le realiza Ecografía Abdominal en el mismo Hospital con el siguiente Juicio Ecográfico:

 

            “ Cirrosis hepática con alteración de la ecoestructura que sugiere infiltración grasa. Hipertensión portal y esplenomegalia. Colelitiasis. Ligeros cambios ecográficos pancreáticos inespecíficos de la vesícula”.

 

Breve explicación sobre el término “ Colelitiasis “: La Colecistitis es una  inflamación de la vesícula, ya sea de forma aguda o crónica, y la Colelitiasis es una obstrucción brusca del cístico por un calculo biliar. La vesícula se distiende, se comprimen los vasos sanguíneos, hay entonces menor afluencia de sangre,  lo que produce dolor.

Se aporta informe como documentos nº  10

 

5) Con estos informes el 2 de octubre de 2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS determina que mi representado padece Cirrosis Hepática de etiología enolica. Hipertension portal y varices esofágicas. Este Dictamen propuesta sirve para que el INSS dicte resolución reconociendo que mi representado esta afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo.

 

 

SEGUNDA.- Que tras el reconocimiento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de estar afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta consecuencia de Enfermedad Común el actor continua con su visitas periódicas al Hospital.

 

Así  con fecha 20 de noviembre de 2007 se le realiza Ecografía Abdominal con el siguiente Juicio Ecográfico:

 

“ Datos Ecográficos de Cirrosis Hepática con Hipertensión Portal y Esplenomegalia. Colelitiasis.”

 

 Con fecha 1 de agosto de 2008  se le realiza Ecografía Abdominal en el Hospital Infanta Cristina de Parla con el siguiente Juicio Ecográfico:

 

“ Cirrosis Hepatica. Colelitiasis.Datos Ecográficos de Hipertensión Portal. Recanalización de la Paraumbilical. Esplenomegalia.

 

Se aportan estos informes como documentos 11 y 12

 

  Con fecha 11 de septiembre de 2008 se realiza un informe de seguimiento en el Hospital Infanta Cristina de Parla donde se refleja el siguiente diagnóstico:

 

“ Cirrosis etiología etilica con abstención desde hace tres años, grado funcional A ( 5 ) de Child con datos ecográficos de HT portal. Hiperesplenismo. Anemia ferropenica a descartar perdidas por gastropatía de la HT portal “

 

En ese momento se le prescribe un tratamiento de hierro 2 meses y en el tercero hacer EDA y analítica.

Se aporta informe médico como documento nº 13.

 

Breve explicación sobre el término “ Hiperesplenismo “: es una afección por la que el bazo está hiperactivo y puede ser causada por tumores, anemia, malaria, tuberculosis y diversas enfermedades del tejido conectivo e inflamatorias.

Los síntomas abarcan una esplenomegalia frecuentemente acompañada de un nivel bajo de uno o mas tipos de células sanguíneas. La esplenomegalia puede causar dolor de estómago en el lado izquierdo, al igual que sensación prematura de llenura después de comer.

            La esplenomegalia con hiperesplenismo provocan anemia y la reducción del número de plaquetas en las células de la sangre. Las plaquetas ( trombocitos ) juegan un papel vital en el control de las hemorragias en el lugar de una lesión. Con trombocitopenia, existe una tendencia a la hemorragia, particularmente en los vasos sanguíneos pequeños . Esto causa un sangrado anormal en la piel y otras partes del cuerpo. Existen varias formas de trastorno, incluyendo la púrpura trombocitopénica idiopatica y la púrpura trombótica trombocitopénica.

 

 Con fecha 10 de diciembre de 2008 se le realiza endoscopia digestiva alta en la que aparece diagnosticado: “ Variz esofagica Grado II y gastropatía de la hipertensión portal leve-moderada. “

Se aporta informe como documento nº 14

 

 

 Con fecha 22 de junio de 2009 se le realiza Ecografía Abdominal en el Hospital Infanta Cristina de Parla con el siguiente Juicio Ecográfico

 

“ Datos Ecográficos de Cirrosis Hepatica. Datos Ecográficos de Hipertensión Portal. Esplenomegalia. Recanalización de la Paraumbilical. Colelitiasis “

            Se aporta como documento nº 15

 

 

TERCERA.-   Que con fecha 8 de julio de 2009 se realiza un informe de seguimiento en el Hospital Infanta Cristina de Parla donde se refleja el siguiente diagnóstico:

 

“ Cirrosis hepática compensada de etiología OH con datos previos de htp, con abstención desde hace mas de tres años, grado A de Chile Pughl. Trombopenia por Hiperesplenismo. Anemia ferropenica en relación con gingivorragia y gastropatía de HT portal “

 

En ese momento no se le prescribe ningún tratamiento pero se le cita para control con analítica y ecografía en seis meses.

 

Se aporta informe médico como documento nº 16.

 

 

 

            CUARTA.- Que con fecha 3 de agosto de 2009 el Equipo de Valoración de Incapacidades  de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social determina que el cuadro médico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que presento en ese momento son las siguientes:

 

“ Cirrosis Hepática compensada de etiología enólica con datos previos de htp abstinente desde 2007. Grado A de Chile Pugh. Trombopenia por Hiperesplenismo. Anemia Ferropénica por gingivorragia y gastropatía de HT Portal “

 

En base a lo anterior propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social la no calificación como incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen la capacidad laboral, al haber experimentado mejoría en las lesiones.

 

Se aporta como documento nº 17 el informe emitido por el Equipo de Valoración de incapacidades.

 

Con fecha 30 de septiembre de 2009 la Dirección provincial del INSS resuelve Revisar la Incapacidad Permanente Absoluta para toda actividad laboral  que por la contingencia de Enfermedad Común le fue reconocido a mi representado en fecha 4 de octubre de 2007 y a la vista de la situación clínica actual reflejada en el dictamen propuesta declara que no se encuentra en la actualidad afecto de ningún grado de Incapacidad Permanente, dejando sin efecto la prestación económica que había venido percibiendo.

 

Se aporta resolución del INSS como documento nº 18

 

Frente a dicha resolución se interpone Reclamación previa en fecha 29 de octubre de 2009, siendo desestimada la misma por resolución de 12 de noviembre de 2009.

 

            Se aportan Reclamación Previa y Resolución desestimatoria como documentos nº 19 y 20

 

QUINTA.- Que con fecha 16 de octubre de 2009 el Doctor Manuel Arroyo Masa, facultativo del Servicio Público de Salud – Centro de Salud Pintores -, hace entrega a mi representado de informe clínico con el siguiente contenido:

 

“ El citado asegurado presenta:

- Cirrosis hepática de etiología alcohólica compensada en el momento actual.

- Hipertensión portal

- Esplenomegalia con Hiperesplenismo que le provoca anemia y trombocitopenia

- Colelitiasis

 

Como consecuencia de estos procesos crónicos e irreversibles el enfermo refiere:

- Astenia

- Mareos en relación con esfuerzos

- Mialgias y poliartralgias

- Alteración de la memoria y la concentración

Síntomas que le limitan su capacidad funcional y le impiden realizar esfuerzos físicos “

 

Se aporta informe clínico como documento nº 21.

 

            Conforme a lo reflejado en este último informe las limitaciones referidas por el actor y recogidas en el propio informe son absolutamente compatibles con las patologías que padezco teniendo en cuenta que:

 

a)      La astenia es un cansancio duradero que persiste al margen de cualquier esfuerzo y es insensible o poco sensible al descanso. Se manifiesta a través de numerosos signos que se traducen en una disminución  de la actividad física ( agotamiento, adinamia ) e intelectual ( pérdida de memoria, problemas de concentración ).

b)      Mialgias es dolor muscular o dolor de origen muscular, independientemente de su causa

c)      Poliartralgias es dolor en varias articulaciones.

 

SEXTA.- Que el actor se encuentra afiliado a la seguridad social con el nº 280279278855, habiendo cotizado al régimen general durante un total de 10.378 días, cumpliendo los requisitos de cotización establecidos en el art. 138.2.b) de la LGSS.

            En su último empleo prestó servicios para la empresa ……………………………….. donde desarrollaba servicios como administrativo con categoría profesional de Oficial de Primera. Entre sus funciones dentro de este puesto estaban las de gestión de bancos, gestión de proveedores y clientes, caja y gestiones externas.

 

            Se aporta Informe de Vida Laboral y último contrato de trabajo como documentos 22 y 23.

 

 

 

SEPTIMA.- Que la base reguladora de la pensión es de 1.020,85 euros mensuales, tal como consta en el documento nº 2 aportado junto a esta demanda.

 

OCTAVA.- Que se han de retrotraer los efectos de la invalidez a la fecha de extinción de la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida inicialmente y que se extinguió por resolución de fecha 30 de septiembre de 2009.

 

 

            A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

            I.- Artículos 136 y siguientes de la LGSS

 

            II.- La presente demanda se formula en los términos previstos en el artículo 80, de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, habiéndose cumplido el requisito de reclamación previa establecido en los artículos 70.1, 139 y siguientes del mismo cuerpo legal.

 

            III.- .- En cuanto a la base reguladora será de aplicación lo contenido en el art. 140 de la LGSS

 

            IV.- La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente Absoluta  consistirá en una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora y para la incapacidad permanente total en una pensión vitalicia de 55 por 100 de la base reguladora, según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley General de la Seguridad Social

 

            V.- Artículos 143 de la LGSS establece que  Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección Véase RD 1300/1995, de 21 julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social..

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

 

 

 

VI.- En cuanto al Fondo

 

                        La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 de la LGSS en relación con el art. 134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la perdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

 

La prestación del trabajo, como señala la sentencia de la sala de lo social del T.S de 3-2-1986, por liviano que sea solo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, aunque sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física.

 

El actor sufre un cuadro de “Cirrosis hepática de etiología alcohólica compensada en el momento actual. Hipertensión portal. Esplenomegalia con Hiperesplenismo que le provoca anemia y trombocitopenia. Colelitiasis

 

Como consecuencia de estos procesos crónicos e irreversibles el actor padece de:  Astenia, Mareos en relación con esfuerzos, Mialgias y poliartralgias, así como Alteración de la memoria y la concentración.

 

            El hecho de que la Cirrosis Hepática este compensada no implica que el actor se encuentre en una situación plenamente normal padeciendo trastornos como los indicados en el párrafo anterior. El informe aportado como documento nº 5 establece que el actor en el momento del Alta hospitalaria, 21 de abril de 2006, se encontraba asintomático de su enfermedad y ello no supuso traba alguna para el posterior reconocimiento por parte del INSS de la Incapacidad Permanente Absoluta el 4 de octubre de 2007.

 

 

Asimismo en  fecha 30 de mayo de 2007, documento nº 10 se le realiza Ecografía Abdominal donde se le diagnostica Colelitiasis, enfermedad que como hemos señalado es una obstrucción brusca del cístico por un calculo biliar y como consecuencia la vesícula se distiende, se comprimen los vasos sanguíneos, hay entonces menor afluencia de sangre,  lo que produce dolor. Precisamente al dolor hace referencia el actor en sus constante visitas al médico y es el Dr. ... quien lo recoge en el documento nº 19.

 

También es significativo que en uno de los informes ecográficos, el realizado en fecha 20 de junio de 2006, documento nº 9, se establece que la enfermedad del actor tiene un carácter cronificado. Además hay que destacar que el actor al padecer trombocitopenia tiene una tendencia a la hemorragia, particularmente en los vasos sanguíneos pequeños . Esto causa un sangrado anormal en la piel y otras partes del cuerpo.

 

Por todo ello considerar que el actor esta capacitado para desarrollar una labor profesional en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, es una utopía, dicho esto con el debido respeto a quienes así lo han considerado.

 

.

 

En virtud de lo expuesto,

 

SUPLICA AL JUZGADO de lo Social que tenga por presentada esta demanda con las copias adjuntas, junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirla, dándole el turno que corresponda y, previa citación a las partes para la celebración del acto del Juicio dicte sentencia declarando que como consecuencia de las lesiones que padece se encuentra incapacitado de forma absoluta para toda profesión u oficio con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 1.020,85 euros en 14 pagas al año con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan y con efectos económicos desde el 30 de septiembre de 2009 fecha en que se extinguió la prestación que venía percibiendo de Incapacidad Permanente Absoluta por revisión y de forma subsidiaria, para el caso de no ser estimado el pedimento anterior, se declare que el actor se encuentra incapacitado de forma permanente y total para su profesión habitual de administrativo, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a que se satisfaga una pensión del 55 por 100 de la base reguladora mensual ya determinada.

 

OTROSÍ DIGO, que al Derecho de esta parte interesa que se practique la siguiente PRUEBA DOCUMENTAL:

 

            1.- Que se aporte por los organismos demandados el pertinente expediente administrativo, objeto de la presente.

 

 

SUPLICO AL JUZGADO, tenga por propuesta la anterior y acuerde lo conducente para su práctica.

 

SEGUNDO OTROSÍ DIGO, que esta parte comparecerá a Juicio asistida del Letrado en ejercicio del Ilustre Colegio de Madrid D. Vicente Javier Saiz Marco, cuyo despacho profesional designo a efecto de oír notificaciones sito en la Calle Embajadores, número 206 duplicado, 21º B, 28045 Madrid.

 

SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hecha la anterior manifestación así como la designación de domicilio para notificaciones, tomando razón bastante de ella.

 

            Todo ello por ser Justicia que se solicita en Madrid a veinte de enero de dos mil diez

 

 

 

 

 

……………………………………………………….

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº  DE MADRID

ANTECEDENTES: AUTOS: ...Y SENTENCIA ...

MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL

 

 

 

 

AL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº … DE MADRID

PARA ANTE

LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

 

 

D.VICENTE JAVIER SAIZ MARCO, mayor de edad, letrado con nº cronológico ..., con domicilio profesional en Madrid C/Embajadores nº 206 DUPLICADO, 1º B, C.P 28045, que actúa en representación de DOÑA …………………………., tal como consta en los autos reseñados, ante la sala comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:

 

            Que dentro del plazo conferido al efecto, por medio del presente escrito formalizo RECURSO DE SUPLICACION , contra la sentencia recaída en los autos de referencia, por considerar la misma no ajustada a derecho y lesiva a los derechos de mi representada, dicho sea con la debida consideración y con base en los siguientes,

 

 

MOTIVOS

 

 

PRIMERO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 191 B) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL, REAL DECRERO LEGISLATIVO 2/1995.

 

REVISION DEL HECHO PROBADO TERCERO EN BASE AL DOCUMENTO OBRANTE EN EL  FOLIO 198 Y 200 DE LAS ACTUACIONES QUE SE CORRESPONDEN CON LOS DOCUMENTOS 2 Y 3 DE LA DOCUMENTAL APORTADA AL JUICIO ORAL POR LA ACTORA, PARA ADICIONAR AL MISMO EL SIGUIENTE PARRAFO:

 

            “ El alta médica que finaliza el periodo de Incapacidad Temporal tiene su causa al no haber previsión de mejoría de cuadro clínico  “

 

 

 

 En fecha ... de ... de 200. el facultativo del servicio público de salud emite parte médico de alta ( folio 198 ) en relación a las prestaciones de incapacidad temporal, determinándose como causa de la misma “ INSPECCION MEDICA, señalándose en otro apartado que “ NO HAY PREVISION DE MEJORIA DE CUADRO CLINICO. “.

 

Entendemos que debe accederse a la adición planteada toda vez que con ello quedan resaltados los antecedentes que planean sobre la posterior pretensión de invalidez existiendo una baja medica anterior continuada en el tiempo motivada por las dolencias que hoy padece la actora.

 

 

 

SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 191 B) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL, REAL DECRERO LEGISLATIVO 2/1995.

 

REVISION DEL HECHO PROBADO SEXTO EN BASE A LOS FOLIOS 225,226, 227, 231, 232,233, 234,235, 236, 237 y 238.

 

Esta parte sostiene que este hecho debe rectificarse y quedar redactado con el siguiente texto alternativo:

 

 

 

Padece la actora el siguiente cuadro clinico: SINDROME DE FATIGA CRONICA DE ORIGEN POSTVIRAL, REUNE LOS CRITERIOS DIAGNOSTICOS FUKUDA 1994  CIM- G  93.3. PRESENTA UN GRADO III DE AFECTACION GRAVE CON AGUDIZACION HASTA GRADO MAXIMO IV Y CON MARCADA AFECTACION NEUROCOGNITIVA. ASOCIA FIBROMIALGIA GRAVE ( CIE M 79.0 ) CON SINDROME SECO DE MUCOSAS. ASOCIA FENOMENO DE HIPERALGESIA  Y ALODININA. ESTA DESARROLLANDO SINDROME DE HIPERSENSIBILIDAD MULTIPLE. Presenta una marcada afectación de su calidad de vida  y actividades personales. No puede desarrollar ningún tipo de actividad física o mental regular. Su capacidad de realizar tareas diarias esta por debajo del 20% del teórico para su edad y sexo. El pronostico es de persistencia con leves oscilaciones. En la exploración física se objetiva leve desnutrición proteico calórica, dolor a mínima presión de los 18 puntos fibromiálgicos con marcada hiperalgesia. Marcada disminución de fuerza muscular. Hiperreflexia generalizada. Viene siendo tratada en la Unidad del dolor. “

 

 

            La modificación que se propone como alternativa viene determinada por las conclusiones extraídas de los informes clínicos aportados a autos en los folios señalados que contienen sendos informes emitidos por el Dr. ...col. ...del servicio de medicina interna del Hospital Cinic de Barcelona que dispone de una unidad especifica en fatiga crónica, asi como informe y pruebas medicas realizado por La Unidad del Dolor del Hospital Madrid Montepríncipe.

 

            Los informes del Hospital Clinic son emitidos el ..de...de 20.. y el ..de ... de 20... El primero de ellos, folio 225 y ss viene a corroborar el diagnostico emitido por otros facultativos coincidentes todos en asegurar que la paciente padece Síndrome de Fatiga Crónica y fibromialgia si bien los emitidos por el Hospital Clinic asocian otras patologías. Asi podemos señalar que con fecha 26 de enero de 2006 el Hospital Carlos III de Madrid emite informe señalando que la paciente padece un posible síndrome de fatiga cronica, Folio 228, habiendo permanecido ingresada en dicho centro en el mes de noviembre de 2005. Posteriormente la Clínica Ruber de Madrid en fecha...diagnostica a la paciente con Síndrome de astenia Crónica Folio 229.

 

            El segundo informe emitido por el Hospital Clinic en fecha ...viene a corroborar el informe anterior de ...añadiendo que el cuadro clínico se ha agravado en varios aspectos, folio 237 y 238.

 

            Entre tanto con fecha 1 de febrero de 2007 el dictamen propuesta emitido por la Dirección Provincial del INSS de Madrid viene a determinar como cuadro clínico residual Síndrome de Fatiga Crónica y Fibromialgia, folio 207 y siguientes.

 

            No cabe duda que estamos ante unas patologías complejas y no del todo conocidas con unos síntomas en muchos casos difusos y propensos a la subjetivización, por ello conclusiones como las extraídas por el medico evaluador del INSS, aun reconociendo que la paciente padece ambas enfermedades, son desgraciadamente comunes.

 

            En concreto el Síndrome de Fatiga Crónica afecta a un porcentaje escaso de la población y cursa con cansancio extremo nada similar a la sensación de fatiga normal, el paciente puede llegar a sentirse agotado y hasta encontrarse luchando por funcionar tras haber realizado actividades muy simples ya sean físicas o mentales o una combinación de ambas. Se trata de una fatiga persistente, inexplicada e invalidante que no es producto de un esfuerzo y no mejora con el descanso. Siempre lleva asociado en mayor o menor medida dolor ( articulares, neurálgicos, migraña, calambres ), problemas intestinales, intolerancias alimenticias, trastornos del sueño, problemas de memoria, perdida de concentración, problemas de estado de animo, problemas del sistema nervioso ( deficiente control de la temperatura corporal, mareos, perdida de equilibrio ), etc…

 

            No existen tratamientos de estas enfermedades al ser de etiología desconocida y la única manera de tratar de atenuar los síntomas es tratando cada uno de ellos por separado, dolor, mareos, problemas digestivos, ansiedad, etc…

 

Y aunque como hemos señalado son enfermedades propensas a la subjetivización ya que el dolor y la fatiga es difícil de medir, no es menos cierto que la recurrente estuvo deambulando de consulta en consulta desde noviembre de...hasta que los médicos le diagnosticaron su enfermedad conforme a los diferentes diagnósticos que se han ido viendo y una vez diagnosticada pudo verificar que la situación clínica que venia padeciendo era algo crónico y con escasas expectativas de mejora ( se reconoce asi por el INSS en el folio 198 ). Es por ello que lo reflejado en los informes obrantes a los folio 225 y ss y 231y ss. va mas allá de lo que puede manifestar de modo subjetivo un paciente a su facultativo. Se trata de algo constatable y tangible el hecho de que el Dr. ...en su informe obrante a los folios 225 y ss y 237-238 signifique que la paciente mide 165 cm y pesa 48 Kg ( vestida ) y refleje una leve desnutrición, se puede pensar que tales hechos objetivos son consecuencia de los trastornos manifestados con anterioridad causados por estas terribles enfermedades; es constatable por el Dr.... El dolor a mínima presión de los 18 puntos fibromialgicos ya que es el propio facultativo el que esta realizando la palpación y esta observando las reacciones del paciente; es constatable la disminución de fuerza muscular que el propio facultativo está verificando en la exploración, es constatable por el doctor el estado general de la paciente cuando le lleva a diagnosticar Síndrome de fatiga crónica el grado III ( grave ) con agudización a grado IV ( máximo ), lo que significa que el estado de la paciente es de fatiga extrema y de dolor extremo por la fibromialgia asociada. Es constatable igualmente por el Dr. ...de la clínica Madrid Monteprincipe el estado de la paciente cuando la trata por vez primera el...y procede a su ingreso para proceder a aplicar un tratamiento de choque, no obteniendo un resultado positivo como prueba el informe posterior, ...emitido por el Hospital Clinic en los términos que constan al folio 237 y 238.

 

Y a tenor de la exploración y del resultado de cuantas pruebas diagnosticas han venido realizándose a la paciente desde ...el Dr....valora que persiste el Síndrome de Fatiga Cronica en grado intenso  ( grado III ) asociado a fibromialgia también en grado intenso con fenómeno de Hiperalgesia y Alodinina de muy difícil control y Síndrome seco de mucosas. Añadiendo que esta desarrollando Síndrome de Hipersensibilidad Múltiple.

 

Destacable por su importancia es señalar que pocos hospitales en nuestro país disponen de unidades especificas para el tratamiento de estas enfermedades destacando únicamente al Hospital Vall d`Hebron y el Hospital Clinic, por ello esta parte muestra su disconformidad con la valoración que se realiza por el juzgado de la prueba documental aportada no tomándose en consideración informes emitidos por facultativos que deben de tener al menos la misma credibilidad profesional que los evaluadores del INSS.

 

           

 

 

TERCERO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 191 C) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL, REAL DECRERO LEGISLATIVO 2/1995.

 

EXAMEN DEL DERECHO APLICADO, INFRACCION DEL ART. 137.1.c ) y 137.5º DEL LA LGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994 Y SUBSIDIARIAMENTE PARA EL CASO DE NO ESTIMARSE ESTE MOTIVO INFRACCION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 137.1.b) y 137.4º LGSS, por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total para su profesión habitual.

 

 

 

 La situación patológica en la que se encuentra la actora ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión que es definido por el precepto que se menciona como infringido, y la doctrina jurisprudencial interpreta esta norma como que la subsistencia de aptitud laboral no puede definirse con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas o labores sino por la de llevarlas a cabo con la profesionalidad necesaria y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, asiduidad, rendimiento, dedicación y eficacia y por la necesidad de culminar la jornada en régimen de dependencia de un empresario sujetándose a un horario sometido a las exigencias que comporta la integración en la empresa dentro de un orden preestablecido. Así podemos señalar que en la actualidad las consecuencias discapacitantes del proceso sufrido por la actora son irreversibles estando muy limitada para realizar todo tipo de tareas dada la sintomatología de dolor y fatiga crónica que le producen sus padecimientos tal como recogen los informes médicos obrantes a los folios 225 a 238.

 

 La jurisprudencia viene señalando  ( STS 15-06-1990 EDJ 1990/6418 entre otras ) que para la valoración de la incapacidad permanente las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente.

 

 

 La demandante padece SINDROME DE FATIGA CRONICA DE ORIGEN POSTVIRAL, REUNE LOS CRITERIOS DIAGNOSTICOS ( FUKUDA 1994  CIM- G  93.3 ). PRESENTA UN GRADO III DE AFECTACION GRAVE CON AGUDIZACION HASTA GRADO MAXIMO IV Y CON MARCADA AFECTACION NEUROCOGNITIVA. ASOCIA FIBROMIALGIA GRAVE ( CIE M 79.0 ) CON SONDROME SECO DE MUCOSAS. ASOCIA FENOMENO DE HIPERALGESIA  Y ALODININA. ESTA DESARROLLANDO SINDROME DE HIPERSENSIBILIDAD MULTIPLE.

 

El informe obrante al folio 237 y 238 refiere cuando explica la evolución del cuadro clínico que este se ha agravado persistiendo la fatiga intensa a mínimos esfuerzos, persistiendo un marcado trastorno neurocognitivo con afectación de memoria de retención y de concentración, no puede realizar lectura de forma continuada, asocia inestabilidad motora y sensación lipotímica con marcado ortostatismo, el dolor osteomuscular es generalizado con predominio en espalda pero afectando a cualquier cuadrante corporal, se ha incrementado en intensidad, no tolera posturas fijas, dolor occipital en axilas, ingles y zona toracica anterior permanente con clara hiperalgesia y ocasionalmente migraña, odinofagia y Síndrome seco ocular, ritmo intestinal irregular, hipotensión ortostática, distermia, insomnio, intolerancia a olores intensos ( lejia, perfumes, detergentes ), leve dermatitis irritativa.

 

Dicho informe refleja además que la paciente presenta una marcada afectación de su calidad de vida y afectaciones personales; no puede realizar ningún tipo de actividad física o mental regular; Su capacidad de realizar actividades diarias esta por debajo del 20% teórico para su edad y sexo; esta incapacitada para cualquier actividad laboral; el pronostico es de persistencia con leves oscilaciones.

 

Todo ello configura un cuadro clínico que impide la existencia de una capacidad real de trabajo valorable en los términos de empleo efectivo pues es claro que con estos padecimientos el resultado del trabajo que la demandante pudiera realizar será considerado como marginal por no poder desarrollar el núcleo esencial de cualquier profesión.

 

 En este sentido la doctrina de la Sala de lo social del TSJ de Cataluña, entre otras sentencia de ...., ha venido calificando el Síndrome de Fatiga Crónica instaurado y cronificado, como constitutivo de incapacidad permanente absoluta.

 

 

 El TSJ de Madrid en sentencias ..., ; , vienen estimando que las reducciones orgánico funcionales ocasionadas por el Síndrome de Fatiga Crónica y otras enfermedades asociadas son acreedoras, en función de la gravedad objetivada, de incapacidad permanente absoluta.

 

En este sentido es destacable la STSJ  de Madrid de ...que estima que la demandante estaba afecta a una IPA presentando las siguientes dolencias: “ trastornos de concentración y memoria, no siendo capaz de leer de forma comprensiva. Presenta odinofagia, microadenopatías cervicales, mialgias intermitentes, poliartralgias, cefalea retroocular, congestión ocular con fotofobia,sueño no reparador y malestar postesfuerzo de duración prolongada…. Tine limitada su actividad diaria en mas del 50%; se han descartado entidades inductoras de fatiga, como enfermedades infecciosas cronicas, inmunologicas, neoplasticas, endocrinas y psiquiatritas. Cumple los criterios del Síndrome de Fatiga Cronica según protocolo Colmes y Fukuda. “

 

 En relación a la fibriomialgia la sala de lo social del TSJ de Madrid ( STSJ , sección 1ª; ) manifiesta que:

 

            “ …. no todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad sino que habrá de estarse al caso concreto, al grado de los puntos de dolor detectados, a la concurrencia de otras enfermedades y a la capacidad de esa persona para soportar el dolor. Que este, en su caso, es crónico, continuado y persistente y se materializa en 18 puntos de dolor que se distribuyen homogéneamente por todo el cuerpo, lo que unido a su trastorno adaptativo y a la medicación vitalicia y fortísima a que se encuentra sometida le hace imposible desarrollar cualquier clase de trabajo “

 

Tomando como base el extracto que se refleja no cabe duda de que estamos ante un supuesto similar en cuanto a dolor generalizado, enfermedades asociadas y gravedad de los padecimientos acreditados.

 

En nuestro caso se acredita que la trabajadora después de haber estado sometida a tratamiento,  y de haber sido dada de alta médicamente, presenta reducciones orgánico - funcionales graves, determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas que anulan su capacidad laboral en un porcentaje que le hace ser acreedora al grado de incapacidad solicitado.

 

En este mismo sentido corroborando lo afirmado en el párrafo anterior, continua señalando la última sentencia mencionada que:

 

            “ Repugnando a nuestra axiología constitucional trabajar con dolor  si este se presenta de manera objetiva, continuada, y sujeto a tratamiento en la unidad del dolor, concurriendo incluso en situaciones de sedentarismo y ausencia de cualquier esfuerzo, sin que pueda combatirse con analgésicos, ello se revela como incompatible  con el desempeño de cualquier trabajo en condiciones íinimas de normalidad ….

 

…. Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, lo que unidos a otras patologías identificadas hace que la única conclusión  posible sea reconocer el grado de permanente absoluta. 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia es un cuadro cíinico acreedor  de Incapacidad permanente absoluta 

 En relación a la profesión habitual de la demandante debemos señalar que ha venido desarrollando su trabajo como delineante de interiores y de proyectos de exterior, tal como consta en la sentencia, aunque su trabajo inmediatamente anterior a la baja  fue como documentalista, realizando funciones de selección de información y catalogación y clasificación de archivos, publicaciones, etc... En cualquier caso ya sea su profesión habitual o la ultima desempeñada, las funciones desarrolladas se corresponden con trabajos mas intelectuales que físicos, trabajos imposibles de desarrollar al tener afectada no solo la capacidad física sino también la neurocognitiva tal como consta en los folios 225,226, 227 y 237 y 238.

 

Finalmente para el caso de estimación de la presente impugnación y en aras a la fijación del dies a quo en cuanto al cobro de las prestaciones entendemos que este debe ser fijado en el dia ..., fecha en que se procede al alta medica por I.T. y todo ello en aplicación del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 que establece que los hechos causantes se consideran producidos en la fecha del dictamen propuesta, salvo que la situación de invalidez esté precedida de Incapacidad temporal, en cuyo caso se considerará como fecha de efectos la fecha de extinción de esta.

 

 

Por lo expuesto,

 

 

 

SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, lo admita y tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de suplicación contra la sentencia ...dictada por el Juzgado de lo social nº  de Madrid, autos ..., para, previos los tramites legales, en su día dictar sentencia  por la que estimando el presente recurso, proceda a la revocación de la resolución recurrida, estimando la demanda en todos sus extremos declarando que como consecuencia de las secuelas que padece se encuentra incapacitada de forma absoluta para toda profesión u oficio con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 687,04 euros en 14 pagas al año con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan y con efectos económicos desde el ...y de forma subsidiaria, para el caso de no ser estimado el pedimento anterior, se declare que la actora se encuentra incapacitada de forma permanente y total para su profesión habitual de delineante / documentalista, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se satisfaga una pensión del 55 por 100 de la base reguladora mensual ya determinada.

 

 

 

 

 

Es Justicia que pido en Madrid  

 

OTROSI DIGO, que a los efectos oportunos designa como domicilio en Madrid el del despacho profesional del letrado que suscribe, D. Vicente Javier Saiz Marco, sito en C/Embajadores nº 206 duplicado, 1ºB, C.P 28045.

 

 

SUPLICO A LA SALA, que tenga por realizada la anterior manifestación por ser de justicia que reitero en lugar y fecha ut supra.

 

 

 

 

 

 

            Fdo. Vicente Javier Saiz Marco

                       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A LA DIRECCION PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRID.

 

 

        D                                                               , mayor de edad, D.N.I. nº                          , y con domicilio en                                    , ante la  Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Madrid comparece y como mejor proceda en Derecho, DICE:

 

        Que mediante el presente escrito formula RECLAMACION PREVIA a la vía Jurisdiccional Social, frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 9 de septiembre de 2009, notificada el día 17 de septiembre de 2009, por la que se resuelve  DENEGAR  PRESTACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE, estimando tal resolución no ajustada a derecho y lesiva para sus intereses, IMPUGNADOSE la misma, basando tal impugnación en  los siguientes,

 

MOTIVOS

 

primera.- Con fecha  .. de septiembre de 2009 se emite resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, notificada el día .. de septiembre de 2009, por la que se resuelve  DENEGAR  PRESTACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

        El dictamen propuesta que acompaña a dicha resolución se emite el .. de septiembre de 2009 en el mismo se determina como cuadro clínico residual: “ tendinopatía degenerativa con rotura aguda sobreañadida en tendón distal de bíceps de codo izdo. Intervenido con limpieza y reanclaje y rehabilitación posterior.

 

Asimismo se determina en el dictamen propuesta que la contingencia es de ENFERMEDAD COMUN

 

Se aporta resolución del INSS y Dictamen Propuesta como documentos nº1 y 2

 

Segunda.- Que presta servicios para la empresa ……………………… con CIF ………………………… y con domicilio en ………………………………………, desde el 7 de julio de 1988, tal como consta en el informe de vida laboral que se aporta como documento nº 3.

 

La empresa se dedica a la actividad de confección y el demandante presta servicios con categoría profesional de …., realizando las siguientes funciones:

 

        - Recibir y manipular diariamente piezas de tejido con peso de 15 a 30 Kg para colocarlas en almacén y de allí llevarlas a zona de corte

- Realizar marcadas y corte de las piezas llevando los paquetes resultantes a la zona de carga

- Manejo de la maquinaria de corte

- Manejo de cajas de perchas, hombreras, fornituras, etc.

 

        Se aporta como documento nº 4 certificado de empresa sobre profesión habitual y tareas.

 

Por tanto el demandante entre sus obligaciones diarias debe marcar, tender y cortar tejidos para la confección de prendas, manipulando maquinaria pesada, carga y descarga de camiones con piezas, rollos de tela, prendas, cajas, etc…

 

 

        Tercera.- Que la contingencia origen de la patologías que presenta el demandante es profesional a pesar de que conste desde la baja por Incapacidad Temporal que la contingencia origen de las patologías es la de enfermedad común.

 

        El trabajo que realiza el demandante le supone realizar una serie de movimientos repetitivos con ambos brazos y es por ello que algunos informes inciden en que la patología tiene su origen en degeneración ocasionada por sobreuso, así lo afirma el Dr. …… en informe aportado como documento nº 5, por lo que entendemos que es evidente que el origen de las dolencias es debido a contingencia profesional debido a los movimientos repetitivos que se realizan ininterumpidamente desde el año 1988, fecha de alta en la empresa hasta el día 8 de septiembre de 2008, fecha de la baja médica.

 

Incidiendo en esta cuestión es significativo que la propia Mutua ….. reconoce que uno de los riesgos que presenta el actor en relación a su puesto de trabajo ( confección textil – cortador ) en relación al tiempo que lleva prestando servicios en ese puesto es precisamente el de “movimientos repetitivos “, así lo expone en un informe consecuencia de un examen de salud que sometió al trabajador en el año 2006 y cuyas conclusiones se reflejan en informe de … de …. de 2006 que se aporta como documento nº 6.

 

En el cuadro de enfermedades profesionales vigente aprobado por Real Decreto 1.299/2006, de 10 de noviembre, se recogen en el grupo 2 las enfermedades causadas por agentes físicos. Dentro de estos agentes físicos el apartado “D” recoge las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos  e inserciones musculares y tendinosas. Dentro de estas, el punto 2 recoge las enfermedades de codo y antebrazo y dentro de este punto, con el código 2D0201, se integran los trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contraresistencia.

 

  

        Por tanto en aplicación de esta norma, entendemos que estamos en presencia de una contingencia profesional, en concreto de ENFERMEDAD PROFESIONAL o subsidiariamente ACCIDENTE DE TRABAJO para el caso de que se entienda que las patologías presentadas  no están recogidas íntegramente en el R.D 1.299/2006 conforme al contenido del artículo 115,2,e) Ley General de Seguridad Social.

 

Cuarta.- Que con fecha … de ….. de 2009 se presentó ya reclamación previa y documentos adjuntos que se aportan como documento nº 7, sin que en la misma se impugnara la contingencia señalada en el dictamen propuesta, procediendo ahora a su impugnación.

 

        En virtud de lo expuesto,

 

        SUPLICO a la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL  que, tenga por presentado este escrito junto a los documentos que se acompañan, y su copia, se sirva admitirlo y tener por presentada reclamación previa a la vía contenciosa de la prestación económica derivada de la situación de invalidez en grado de incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual y, previos los tramites legales dicte resolución por la que estimando la solicitud, se le reconozca el derecho a la percepción de una pensión vitalicia mensual de una cantidad equivalente al 55%  de la base reguladora  y con efectos económicos desde el día .. de septiembre de 2009, fecha en la que se emite la resolución denegatoria de incapacidad permanente POR LA CONTINGENCIA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL o subsidiariamente de ACCIDENTE DE TRABAJO.

 

 

        En Madrid a … de … de dos mil diez

 

 

 
No resulta nada fácil obtener una sentencia estimatoria en vía judicial por secuelas ocasionadas por estas patologías. El INSS no les reconoce un carácter invalidante por ello resulta necesario, en un altísimo número de casos, acudir a la vía judicial para impugnar la resolución del INSS denegando las prestaciones de Incapacidad Permanente.
 
Desde nuestra experiencia profesional defendiendo a pacientes con estas enfermedades entendemos que es fundamental inicialmente completar un buen expediente administrativo, ¿ que significa esto?, pues bien, el expediente administrativo se inicia cuando al INSS valora por primera vez al paciente cuando alcanza los 12 meses de baja por Incapacidad Temporal (I.T), en ese momento este organismo debe decidir si procede bien a dar el alta médica, bien a prorrogar la situación de I.T, bien a incoar un expediente de Incapacidad Permanente. Si el paciente no ha alcanzado los 12 meses de baja por I.T o inicia a su propia instancia una solicitud de Incapacidad Permanente, entonces el expediente administrativo comienza con la solicitud de Incapacidad Permanente instada por el propio paciente.Para que ese expediente administrativo que va a finalizar con una resolución del INSS a favor o en contra de la concesión de estas prestaciones, tenga fuerza y entidad suficiente, es necesario, en primer lugar, que el paciente este diagnosticado y, si es posible, por un servicio especializado de la sanidad pública ( esto es relevante pero no definitivo), y que ese diagnóstico este consolidado, es decir, es conveniente que cuando el INSS valore los informes el diagnóstico no sea muy reciente en el tiempo sino que conste que la secuela está bien consolidada.
 
En segundo lugar es muy importante que los informes que diagnostican la enfermedad incorporen comentarios relativos a las secuelas ( p.e. en el caso de SFC señalar que la fatiga es invalidante o que le limita en un ..% para las actividades de la vida diaria; o en el caso de Fibromialgia señalar que los dolores son generalizados, que se han tratado convenientemente, que se han aplicado determinados fármacos, que se han tratado en la unidad del dolor, y que a pesar de ello persisten de manera permanente e invalidante; o en el caso de la SQM señalar que la exposición a mínimas concentraciones de compuestos químicos de uso cotidiano provocan un estado clínico que incapacita al paciente para cualquier actividad).Bien es cierto que no es habitual que desde un servicio de reumatología, medicina interna, neurología o toxicología se emitan valoraciones de ese tipo pero es lo deseable para conseguir el propósito perseguido.
 
En tercer lugar es conveniente pedir segundas y terceras opiniones para que el expediente administrativo contenga una buena variedad de opiniones clínicas siempre que vayan en un mismo sentido. En este punto conviene hacer referencia a que resulta relevante visitar algunas unidades médicas especializadas, algunas habilitadas en la sanidad pública, las menos, y otras habilitadas en la sanidad privada. Señalar que si bien es cierto que en los tribunales hay una tendencia a valorar con mayor interés los informes de la sanidad pública, no es menos cierto que esto deba traducirse en que los de la sanidad privada no valen, nada mas lejos de la realidad, los informes privados si son creados por profesionales especialistas en la materia formarán parte del material probatorio con la misma entidad que cualquier otro.Por tanto si hemos aportado al INSS informes que diagnostican la enfermedad, que acreditan que las secuelas no son de reciente aparición sino que están consolidadas y en esos informes los especialistas realizan comentarios relativos a las limitaciones que ocasionan en el paciente estas patologías, estaremos comenzando a reunir los requisitos necesarios para que ese expediente administrativo tenga una entidad suficiente para que sea valorado por el INSS y en caso de que este organismo desestime las prestaciones acudiremos a vía judicial con mayores posibilidades.Además hay que añadir otros requisitos fundamentales como los que se relatan a continuación. En estas enfermedades a veces resulta complicado objetivar las secuelas, un paciente con un problema cervical o lumbar tiene contraindicado en mayor o menor medida la carga y movilización de pesos y no resulta difícil para su facultativo manifestar en el informe que no debe cargar pesos, en enfermedades como las que estamos tratando las secuelas deben ser mas difíciles de concretar porque son pocos los facultativos que lo hacen, pues bien, hay que tratar de buscar sistemas para ofrecer datos objetivos al juez que, en última instancia, va a valorar si somos acreedores a estas prestaciones. En SFC y Fibromialgia se suele recurrir a realizar pruebas de esfuerzo de tratan de analizar la intolerancia al esfuerzo de estos pacientes a consecuencia de la fatiga y el dolor, así mismo se suele recurrir a la realización de estudios o text neurocognitivos para valorar el deterioro cognitivo del paciente que provoca el SFC; y en pacientes de SQM se puede recurrir a servicios de toxicología para que corroboren el grado de Hipersensibilidad a los químicos. Cualquiera de estas pruebas adicionales le sirve al abogado en juicio para tratar de acreditar que las patologías ocasionan secuelas de carácter invalidante.Por último es fundamental la elaboración de un informe pericial realizado por experto en la materia que sea capaz de explicar al juez las limitaciones objetivas que presentan estos pacientes, debiendo comparecer en juicio para ratificarse en el informe y aclarar las cuestiones que se le puedan plantear

 

 
Sin perjuicio de lo manifestado, ofrecemos unos consejos prácticos en relación a la solicitud de las prestaciones por Incapacidad Permanente

 

1.- Solo debe reclamar las prestaciones de Incapacidad Permanente cuando las patologías  o las lesiones que padezca sean realmente invalidantes para el trabajo.
 
2.- La Incapacidad Permanente puede tramitarse en una oficina del INSS por el propio paciente o puede iniciarse a instancias del INSS.
 
3.- Pasados unos días desde la solicitud le citarán para que comparezca ante el Tribunal Médico del INSS, debe acudir con todos los informes clínicos relacionados con las patologías que presente.
 
4.- Los informes clínicos que usted aporte junto a la solicitud de Incapacidad Permanente así como los que pueda entregar a los médicos del INSS deben ser fotocopias de los originales, sin perjuicio de que lleve en su poder los originales a la consulta con los médicos del INSS, pero solo a los efectos de mostrar los mismos. Los originales, en ambos casos, deben quedar en su poder, entregando siempre copias.
 
5.- Tras pasar por el Tribunal Médico  recibirá en su domicilio un carta certificada del INSS en la que le indicarán si le conceden o no las prestaciones por Incapacidad Permanente, frente a esa resolución tiene 30 días para reclamar en vía administrativa a través de la llamada Reclamación Previa ( escrito dirigido al INSS donde se muestra la disconformidad con el contenido de la resolución en caso de ser esta denegatoria o, aun siendo estimatoria, si el grado de Incapacidad Permanente reconocido no es el deseado ).
 
6.- Frente a la Reclamación Previa planteada, el INSS emitirá otra resolución en la que estimará o desestimará la misma. En caso de desestimación se abre la vía judicial. El plazo para interponer la demanda judicial es de 30 días desde la notificación de la desestimación de la Reclamación Previa.
 
7.- Es conveniente que un letrado especializado en este tipo de asuntos se haga cargo del caso antes de que usted visite el Tribunal Médico del INSS ya que, de ese modo, se asegurará que en el expediente administrativo se incluya todo lo que le ayudará posteriormente a defender sus posiciones en juicio.

 

 


Esperamos que el contenido de este artículo haya sido de su interés.Vicente Javier Saiz Marco

 

Abogado

 

Entrevista en elconfidencial.com del Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco relativa a la problemática concesión de las prestaciones por incapacidad permanente http://www.elconfidencial.com/sociedad/2015-11-15/incapacidad-permanente-seguridad-social-arritimia-teleoperador_1096089/

 

 

 

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