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Reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 4045/2013,  de 3 de julio de 2013, que resuelve sobre el caracter común o profesional de las bajas por recaida que derivan en situación de incapacidad permanente reconocida al trabajador.

En el caso se reconoce el caracter profesional de la situación de incapacidad temporal que inicialmente se determino de caracter comun y que derivo en una prestación de incapacidad permanente al tratarse de un caso de recaida del proceso anterior, que debe ser protegido.

 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Con fecha ... el Juzgado de lo Social nº 1 de ... dictó sentencia ,en la que se declararon probados los siguientes hechos:

 

 

" 1º.- El actor, ... nacido el…,figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número ... , siendo su profesión lade operario de la construcción, actividad que desarrolla en la empresa ... quién tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la MutuaEgarsat, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas.

 

 

2º.- El día… , cuando se encontraba realizando sus funciones utilizando una perforadora, le dio un tirón en la zona lumbar, emitiéndose por la mutua parte de baja de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de lumbociatalgia aguda. De ese proceso fue dado de alta por mejoría que permite trabajar el día … . Entre las pruebas practicadas por la mutua durante ese proceso se le practicó una resonancia magnética nuclear que mostró la existencia de canal estrecho lumbar focal en L3-L4 y L4-L5 a expensas de crecimiento de los elementos posteriores y en presencia de hernias discales mediales. Hernia discal foraminal izquierda en L5-S1.

El día ... cuando se encontraba colocando un saco de mortero que previamente había cogido sintió un dolor en zona lumbar y nervio ciático, emitiendo la mutua nuevo parte de baja, por contingencias profesionales con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el … . La empresa realiza nuevo parte de accidente de trabajo el día…, en el que se hace referencia al accidente de 26 de mayo, señalando que el accidente se produjo cuando se encontraba limando cantos de tableros de encofrado, sintiendo un dolor en zona lumbar y nervio ciático por lo que la mutua emite el día 3 de junio parte de baja médica, como recaída del accidente del…, con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, siendo dado de alta, por curación, el día….

El día …la mutua emite nuevo parte de baja, con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, remitiéndose al día siguiente comunicación al trabajador en el que rehúsa calificar ese proceso como accidente laboral y se anula la baja médica que le había sido expedida. El día 10 de junio de 2.010 los servicios médicos del servicio público de salud emiten parte de baja de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, emitiéndose los correspondientes partes de confirmación al menos hasta el día …. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de …se declaró improcedente esa baja.

El día…, cuando se encontraba cargando unas cajas de azulejo, sintió un dolor en la zona lumbar, por lo que en esa misma fecha se emite parte de baja de incapacidad temporal, por accidente de trabajo, con el diagnóstico de lumbociática, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el día….

El día … se emite nuevo parte de baja derivado de accidente de trabajo que fue rehusado por la mutua por resolución de esa misma fecha. El día …inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, situación en la que permaneció hasta el día …en que es dado de alta con informe propuesta de invalidez permanente. Seguido el correspondiente expediente de incapacidad, ésta fue desestimada por resolución de….

El día …inicia nuevo periodo de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, situación en la que continuaba, al menos, hasta el 18 de septiembre.

 

 

3º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el ... por la Dirección Provincial de ... del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

 

 

4º.- El demandante presenta: Lumbalgia crónica. Estenosis de canal lumbar L3-L4-L5 mixta por RMN (artrosis posterior y hernia discal lumbar) con hernia discal L5-S1 foraminal izquierda.

 

 

5º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el….

 

 

6º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.360,08 euros mensuales para la enfermedad común y la fecha de efectos ….

 

 

7º.- El actor, en el mes de febrero de…, percibía un salario base diario de … euros. En el año anterior al accidente de …la paga extra de verano ascendió a …euros y la de Navidad a ... En concepto de pluses y retribuciones voluntarias recibió …euros por plus de asistencia y …euros por incentivos a la producción.

 

 

8º.- La base reguladora derivada de accidente de trabajo asciende a 1.629,99 euros.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D…  contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y …. debo declarar y declaro a D…  afectado de incapacidad permanente total a causa de accidente de trabajo, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su base reguladora de 1.629,99 euros mensuales en doce pagas anuales, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a la … a la constitución del capital coste de la renta necesario, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de las prestaciones económicas correspondientes con efectos desde el… , más las mejoras y revalorizaciones de aplicación, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la Tesorería General en su condición de servicio común y de reaseguro y del Instituto Nacional de la Seguridad Social subsidiariamente.".

 

 

 

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por …y por … ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de… , la cual dictó sentencia en fecha… , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales …" contra la sentencia …dictada por el Juzgado de lo Social núm. …en los autos núm. …seguidos a instancia de D. … contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, … y la empresa … , en reclamación sobre invalidez permanente y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución expresada en el sentido de declarar que la situación de incapacidad permanente reconocida en su día al actor deriva de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la Entidad Gestora demanda, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a que le abone la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.360 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan.".

 

 

 

TERCERO.- Por la representación de …se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de…. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de….

 

 

 

CUARTO.- Con fecha…se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

 

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día… fecha en que tuvo lugar.

 

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO




PRIMERO.-


1. Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina, la calificación, como contingencia común o profesional, de la incapacidad permanente total que padece el recurrente. La sentencia recurrida contempla el caso de un obrero de la construcción que el…, mientras manejaba una perforadora en su puesto de trabajo, sufrió un tirón en la zona lumbar que motivó su baja laboral por accidente laboral hasta el… . La dolencia causante de la baja motivó nuevas bajas laborales … originadas en sendos esfuerzos en el puesto de trabajo que provocaron la recaída en esa patología, sin que merezca destacarse la baja cursada el …  porque fue anulada. El 30 …el trabajador fue, nuevamente, dado de baja por la misma patología (lumbalgia), baja que se calificó como derivada de enfermedad común, al rechazar la Mutua aseguradora su calificación como contingencia profesional, decisión que fue impugnada por el trabajador quien, finalmente, obtuvo, el … sentencia del TSJ de Asturias …, sentencia firme favorable a sus intereses, esto es a la calificación como laboral de la baja iniciada el…. El proceso de incapacidad temporal del que se hace eco esa sentencia concluyó por resolución administrativa de … por la que se declaró que el trabajador no estaba afecto de incapacidad permanente, resolución recaída tras anterior alta con informe propuesta. Esta resolución fue impugnada en vía jurisdiccional recayendo en la instancia, el… , sentencia del Juzgado nº … de …por la que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral, con derecho a recibir, desde el… , fecha del dictamen del EVI, las prestaciones reglamentarias con cargo a la Mutua demandada, quien recurrió en suplicación ese pronunciamiento. La sentencia de suplicación estimó sólo el recurso de la Mutua y declaró que la incapacidad permanente total del actor derivaba de enfermedad común con las consecuencias inherentes a ello. Contra este pronunciamiento se ha interpuesto el presente recurso.

 

2. Como sentencia contrapuesta a la recurrida, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso de casación unificadora, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega por el recurrente la dictada el … por el mismo Tribunal que la sentencia recurrida, en el recurso de suplicación….

La citada sentencia se dictó en proceso seguido entre las mismas partes que el presente, cuyo objeto fue calificar como accidente laboral la baja temporal del trabajador producida el …

El proceso se inició porque la Mutua rechazó el parte de baja por accidente y se tramitó por enfermedad común. La sentencia de instancia, dictada el … por el Juzgado nº …, estimó la demanda y declaró que la baja derivaba de accidente laboral, pronunciamiento que fue confirmado por la sentencia de contraste, que fue firme el … esto es antes de finalizar el plazo para recurrir ( art. 221-3 de la L.R.J.S .).


3. Por el Ministerio Fiscal y por las partes recurridas se ha alegado la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.), cuestión que debe examinarse con preferencia, al tratarse de la concurrencia de un requisito de orden público procesal. En este sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala en aplicación del art. 217 de la L.P.L . que sigue vigente sobre el particular. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

 

La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar que las sentencias comparadas son contradictorias porque han resuelto de forma diferente la misma cuestión: el origen común o profesional de la baja laboral producida el… . La sentencia recurrida, aunque admitió que la baja de … derivaba de accidente laboral, resolvió que la de … derivaba de contingencias comunes porque se debía a la patología degenerativa previa que aquejaba el trabajador y no se había probado la existencia de un nexo causal de la misma con el trabajo, sin que pudiera jugar la presunción en favor de la laboralidad porque la lesión no se había manifestado en el trabajo, razón por la que, como la baja derivaba de enfermedad común, no podía estimarse que derivaba de accidente laboral de incapacidad permanente en la que desembocó. Por contra, la sentencia de contraste estimó que la baja laboral del actor de … derivaba de accidente laboral porque tenía su origen en el accidente laboral que dañó su columna lumbar el… , sin que la patología previa en el raquis lumbar tuviese relevancia porque fue el accidente el que provocó la manifestación de una patología hasta entonces no limitativa, lo que hacía jugar a favor de su existencia la presunción del artículo 115-3 de la L.G.S.S . o, al menos, la aplicación de la letra f) del nº 2 del mismo artículo que considera laboral toda agravación de una patología común previa.

 

El núcleo de la contradicción radica en la calificación como común o profesional de la baja de … que terminó con la declaración de incapacidad permanente. Esa es la cuestión que las sentencias comparadas han resuelto de forma distinta y que se debe unificar. Por ello, carece de relevancia a estos efectos que la prestación reclamada en los casos comparados fuese distinta (incapacidad permanente en uno y temporal en el otro), pues la disparidad surge al calificar el origen de esas prestaciones que debe ser el mismo, cual revela que la recurrida se funde en el origen de la baja de 30 de septiembre de 2010.

Por lo demás, obsérvese que no se trata de modificar los hechos declarados probados, sino de calificar los mismos, pues es en esa diferente calificación jurídica donde radica la contradicción doctrinal que se debe unificar.

 

 

 

SEGUNDO.- En el apartado del recurso destinado al examen de la infracción legal, se alega en primer lugar la infracción del artículo 115-1 y 2-f) de la Ley General de la Seguridad Social .

 

La evolución de la patología incapacitante, la secuencia de las bajas laborales sufridas por el trabajador a partir del 4 de marzo de 2010, resumida en el primer fundamento de esta resolución, nos obliga a concluir que es más acertada la doctrina sostenida por la sentencia de contraste y que nos encontramos ante una patología previa que se agravó estando el trabajador en el centro de trabajo desempeñando su labor y con ocasión de realizar un esfuerzo, lo que hace que el suceso deba considerarse accidente laboral, conforme al artículo 115-2-f), cual en supuestos similares señaló esta Sala en sus sentencias de …  (R. 1901/1991 ) y …(R. 2348/2009 ).

La sentencia recurrida acepta que la baja de … se debió a accidente laboral, pero rechaza esa calificación para la baja de 30 de septiembre siguiente por la inexistencia de un nexo causal entre la patología causante de la baja y el trabajo, nexo que no se podría presumir al haberse presentado la dolencia fuera del centro de trabajo y de la jornada laboral. Pero esta argumentación es rechazable porque no tiene en cuenta las bajas originadas por sendos esfuerzos en el centro de trabajo, aparte del día.. , los días 26 de mayo, … Ello nos muestra que el trabajador no llegó a curar de la patología incapacitante, porque recayó en los mismos síntomas que presentó al principio.

 

 Al hablar de recaída debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre las recaídas y la protección a otorgar en ellas, sobre todo si se producen durante los seis meses siguientes a la primera baja. Así en nuestra sentencia dijimos: "La Orden de 1967 habla de "enfermedad". Como la norma nada especifica, no hay razón alguna para constreñir el término a la enfermedad común; la imprecisión conduciría inevitablemente a la inclusión de le enfermedad profesional. Y ya en esta dirección, sería un contrasentido excluir los accidentes, laborales o no laborales, porque el problema es el mismo. Aquí prima la genericidad con que se expresa la LGSS; habla de "recaída", y precisamente en la situación de incapacidad temporal; por ende, al margen de cuál sea la contingencia, común o profesional, motivadora del nuevo período de incapacidad".

 

"También habla la Orden de 1967 de "periodos de actividad laboral" entre el alta por curación y la baja por recaída; esto es una manera, más o menos correcta, de expresar el fenómeno aludido: entre uno y otro acto médico, el afectado "recobra su capacidad de trabajo", como ya dijo nuestra sentencia de 8 mayo 1995, citada antes. Imponer a toda costa que en el intermedio haya, además, actividad laboral supone exceder las exigencias que derivan del escueto término que utiliza la LGSS, donde se habla de recaída sin más. Y adicionalmente se rozaría el absurdo, porque es claro que sin actividad previa, cabe la aparición de una incapacidad temporal, como lo muestra claramente la normativa sobre desempleo, combinada con esta incidencia inhabilitante (LGSS, art. 222)".

 

"Por tanto, el trabajador accionante, que ya disfrutara de subsidio durante la primera baja médica, se encuentra sometido a la disciplina de las recaídas, ya que por un lado, se cuenta con el requisito temporal de aparición de la misma en el plazo de seis meses (entre alta y baja médicas), y por otro lado, es indiferente que la contingencia sea un accidente de trabajo, o que todo el tiempo intermedio no sea de actividad laboral.

 

Ese régimen de las recaídas significa, ante todo, que estamos ante un periodo único, generado por sufrirse, aquí, un accidente de trabajo, y que los requisitos entonces exigidos y ostentados, el de alta básicamente (porque los accidentes no requieren carencia alguna), conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad".

 

"En realidad, la presente resolución se mueve en el marco conceptual de las recaídas, porque ése ha sido el motivo del recurso y por esa vía se da cumplimiento al requisito de la contradicción. Pero, en rigor, quien sufre un accidente de trabajo, y luego es víctima de una recaída en sentido amplio, habrá de repararse en que el régimen aplicable es más flexible, y sin sometimiento al los límites temporales ya mencionados, que para la enfermedad señala el precepto reglamentario en cita".

 

Así pues, como nos encontramos ante una recaída en la lesión que provocó la primera baja, procede la calificación de accidente laboral que se dió a la primera, máxime por haberse producido antes de los seis meses, lo que muestra que estamos ante el mismo proceso de incapacidad temporal, según el art. 9 de la Orden de…. Los razonamientos sobre la existencia de una patología preexistente no son acogibles porque los hechos declarados muestran que la patología lumbar que presentaba el trabajador se agravó a raíz del accidente. Como no consta que se hubiese diagnosticado antes, ni que hubiese provocado bajas laborales con anterioridad, hay que concluir que el proceso morboso estaba silente y que fue el accidente de ... el que lo agravó y provocó que sus efectos incapacitantes saliesen a la luz y provocaran sucesivas bajas laborales a partir de ese día. Consecuentemente, la recaída en la lesión que agravó el accidente merece el calificativo de accidente laboral, conforme al art. 115-2-f) de la L.G.S.S ..

 

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia, lo que hace innecesario el examen de otras argumentaciones del recurso. Sin costas.

 

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don … en nombre y representación de … contra la sentencia dictada el … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de , en recurso de suplicación nº …  , interpuesto contra la sentencia de fecha… , dictada por el Juzgado de lo Social nº ..., en autos núm…., seguidos a instancias de DON Isidro contra … Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social  . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Respecto a la determinacion de los que se entiende por profesión habitual respecto a las prestaciones de incapacidad permanente, se aporta la sentencia del Tribunal Supremo nº 8717/2012 de 4 de diciembre del 2012,

En este sentido se hace referencia a que el concepto de  "profesion habitual", no sólo se entiende las funciones especificas que el trabajador realiza o la determinación de su grupo profesional, sino que hay que atender a todas las funciones referidas al tipo de trabajo realizado o que podria realizarse dentro del ambito de la movilidad funcional.


 

 

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

 

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Damaso , representado por la Graduado Social Doña …contra la sentencia dictada en fecha…) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, de fecha…), seguidos a instancia del referido trabajador contra la Entidad gestora ahora recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. …

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO .- El ….la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº …interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº  de Lleida, en los autos nº…, seguidos a instancia de Don Damaso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del juzgado social  de Lleida, autos…, seguidos a instancia de Damaso , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, en procedimiento de seguridad social, debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos deducidos en la demanda, y confirmando la resolución del INSS de fecha …en todos sus extremos ".

 

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de fecha…, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de …, contenía los siguientes hechos probados: "

 

Primero. El demandante, D... , nacido el NUM000 -, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , y su profesión habitual es la de bombero.

 

Segundo. Por resolución del INSS de fecha …declaró al actor en una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral, calificación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del…, reconociéndole una pensión del 55 % de la base reguladora de 1.896,36 euros con fecha de efectos económicos del…. Previamente había sido valorado por el ICAM el …recogiendo diagnostico y limitaciones funcionales 'cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales'. Que revisada la base reguladora con posterioridad la misma se fijó en 1.976,30 euros.

 

Tercero. El … el INSS de acuerdo con el art. 141.1 y 143.2 LGSS () pone en conocimiento al actor que se ha iniciado expediente de revisión de oficio de su situación de incapacidad permanente en grado de total, de la que es pensionista, por desempeño de un puesto de segunda actividad en el mismo cuerpo o grupo profesional respecto del cual se le declaró la incapacidad permanente.

 

Cuarto. El Servei de Recursos Humans de la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments, certificó en fecha de…, que el actor actualmente presta los servicios en esta Dirección General como bombero de primera de segunda actividad desde…, de acuerdo con el art. 1.1 del decreto 241/2001 de 12 de septiembre , que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, según dictamen médico que tenga disminuida de forma previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría para desarrollar otras tareas del ámbito de referencia en situación de segunda actividad. Que de acuerdo con la Resolución de 10-7-07 del Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación que modifica el punto segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 13-6-05, del secretario general, se declaró el paso a la situación de segunda actividad al actor, funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya y se le adscribió al parque de bomberos de Lleida, en el Control de Parque, realizando funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte a la operativa en horario de 12 horas a turnos.

 

Quinto. El … el INSS dictó resolución revisando la declaración de incapacidad total de la que era beneficiario el actor y lo declara afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a la liquidación económica que más abajo se indica, previa compensación de las cantidades ya percibidas. Previamente había sido valorado por el ICAM en fecha … considerando el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales 'cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias L4-L5 y L5- S1 con protusión discal'.

 

Sexto. Contra dicha resolución del INSS el demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el… .

 

Séptimo. El demandante presenta cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales.

 

Octavo. El actor actualmente presta los servicios la Dirección General como bombero de primera de segunda actividad desde el… , de acuerdo con el art. 1.1 del decreto 241/2001 de 12 de septiembre , que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, según dictamen médico que tenga disminuida de forma previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría para desarrollar otras tareas del ámbito de referencia en situación de segunda actividad.

Que de acuerdo con la Resolución de …del Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación que modifica el punto segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 13-6-05, del secretario general, se declaró el paso a la situación de segunda actividad al actor, funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya y se le adscribió al parque de bomberos de Lleida, en el Control de Parque, realizando funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte a la operativa en horario de 12 horas a turnos.

 

Noveno. La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 1.976,30 euros mensuales y la fecha de efectos económicos es el … y la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende a 2.327,33 euros mensuales ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por D contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), declaro dejar sin efecto la resolución del INSS de fecha…, declaro compatible la tarea que como bombero fue declarada en segunda actividad, reconociendo el derecho del actor a continuar en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de bombero con el derecho a seguir percibiendo la pensión ya reconocida y condeno al INSS a que reconozca y a la TGSS a que continúe abonando al actor una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1.976,30 euros, más las correspondientes mejoras y revalorizaciones, desde el …".

 

TERCERO.- Por la Graduado Social Doña…, en representación de Don D. , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de…, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:

 

Primero.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha ….

 

Segundo.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 222 y 205, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y vulneración de lo dispuesto en el art. 137.4 y 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, de la Generalitat de Catalunya.

 

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de…, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día … actual, en cuya fecha tuvo lugar.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-

1.- La cuestión que se trata de dilucidar es la del alcance que tiene, a los efectos de la calificación de un trabajador como incapaz permanente en grado de total para su profesión habitual, el hecho de que esté desempeñando una " segunda actividad " en la misma empresa y en el mismo grupo profesional al que estaba adscrito.

2.- En concreto, se trata de un bombero de la Generalitat de Cataluña al que por resolución administrativa de fecha… , por padecer " cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatías degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales ", fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, derivada de accidente no laboral, con derecho al cobro de la correspondiente pensión; pasando, desde el… , a realizar una segunda actividad, a petición suya y de acuerdo con lo previsto en el art. 1.1 Decreto 241/2001 de 12-septiembre (que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya), siendo adscrito al parque de bomberos de Lleida, en el Control del Parque, para desempeñar funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte de la operativa en horario de 12 horas a turnos. Sin embargo, en el marco de un expediente de revisión de la incapacidad - en el que el diagnóstico permaneció esencialmente inalterado (" cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7- D1, lumbalgia por discopatías L4-L5 y L5-S1 con protusión discal ") -, el INSS dictó resolución, en fecha …, declarando al trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial, con derecho a la indemnización a tanto alzado correspondiente previa compensación con las cantidades ya percibidas en concepto de pensión, figurando en el fundamento de derecho nº 1 de dicha resolución como motivo de la decisión que " las lesiones que padece son compatibles con las tareas que conlleva el puesto de trabajo en segunda actividad que viene realizando desde …  ".

3.- Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución revisora del INSS, el Juzgado de instancia estimó la demanda y mantuvo al actor en situación de IPT

Pero en suplicación, la sentencia ahora recurrida en casación unificadora estimó el recurso interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, confirmó aquella resolución administrativa revisora, declarando al trabajador en situación de IP parcial.

 

SEGUNDO.-

Uno.- Recurre ahora en casación unificadora el trabajador demandante aportando como sentencia de contraste la…. En ella se trata también de un bombero de la Generalitat de Catalunya al que se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, con unas secuelas de " lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal, limitación funcional dolorosa de caquis lumbar y limitación a la deambulación, y meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares

". Posteriormente el INSS resolvió declararlo en situación de incapacidad permanente parcial por mejoría de sus lesiones, con unos padecimientos objetivados de " lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal asociada a lipomatosis epidural, que comporta importante limitación funcional y dolor, así como limitación a la deambulación. Meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares ". El ICAM informó que persistía la patología que dio lugar a la incapacidad permanente total aunque el actor podía desempeñar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad. La sentencia de contraste aplica la doctrina unificada precedente y estima la demanda. Dicha doctrina se resume en una serie de puntos, como el carácter profesional de las incapacidades -salvo las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez-; la definición de la profesión habitual, que atiende al ámbito de funciones a las que se refiere el trabajo desempeñado o que puede desempeñarse dentro de la movilidad funcional; la independencia del sistema de calificación con respecto a la relación de empleo, independencia refrendada por las normas reglamentarias sobre la materia; y la valoración de todas las funciones que integran objetivamente la profesión a efectos de calificar al interesado.

2.- Los supuestos de hecho de las sentencias comparadas son prácticamente iguales, las pretensiones y fundamentos esgrimidos en uno y otro caso son los mismos, siendo idéntico el debate en suplicación, esto es, la influencia del hecho del desarrollo de una segunda actividad en el mismo cuerpo de bomberos sobre la posibilidad de declarar una IPT para la profesión habitual de bombero, llegándose sin embargo a pronunciamientos contradictorios. Se cumplen, pues, los requisitos de igualdad sustancial y de contradicción exigidos por el art. 217 LPL .

 

TERCERO.-

1.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003-rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 –rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) y afirmando lo que puede resumirse en los siguientes puntos:

" 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el

art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

 

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

 

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

 

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD

1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

 

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía - lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.

Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011, por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones  no coincidan con aquellas que dieron lugar a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa #profesión habitual#, no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, #persiste la patología que dio lugar a la IP#".

Dos.- En definitiva, en la medida en que la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia, no ha aplicado aquellos criterios y solo ha valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -- o, al menos, fundamental -- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso. Casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS


Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don D. , contra la sentencia dictada en fecha … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm., seguidos a instancia del referido trabajador contra la Entidad gestora ahora recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

Caso real de estimación de prestaciones por Incapacidad Permanente absoluta como consecuencia de reclazo de transplante renal a trabajadora,  tras haberse rebajado el grado de incapacidad a causa de una revisión realizada.

 

Este asunto ha sido defendido por el Letrado experto en Incapacidades, Don Vicente Javier Saiz Marco.

 

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