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El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona deniega la ejecución hipotecaria por haber Titulizado la Hipoteca el BBVA. Adjuntamos Auto de 20 de enero de 2016

Una nueva resolución, en este caso del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barcelona que archiva una Ejecución Hipotecaria por falta de Legitimación Activa de la Entidad Bancaria, al haber cedido la Hipoteca a un Fondo de Titulación.

 

La resolución acuerda "ESTIMAR íntegramente la oposición a la ejecución formulada en este procedimiento por la Procuradora Vignas, en nombre y representación de Don Augusto y de Doña Blanca , contra la parte ejecutante en el mismo BBVA, SOBRESEYENDO Y DEJANDO DICHA EJECUCIÓN SIN EFECTO. Todo ello imponiendo a la parte ejecutante el pago de las costas procésales causadas con ocasión del presente incidenteAhora, esa extraña palabra “Titulizar” nos resulta hasta familiar a los que estamos inmersos en procesos de ejecución hipotecaria, siendo uno de los argumentos que se empieza a utilizar en las oposiciones."


Anteriormente el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, mediante auto de 15 de marzo de 2015, fue el primero en abrir esta vía de impugnación, dando al traste con la ejecución intstada. Acceder al texto de dicha resolución, pulsando aquí.

 

La argumentación del la resolución que hoy tratamos, Auto del Juzgado de 1ª Instanca nº 2 de Barcelona de 20 de enero de 2016, se concentra en el segundo de sus fundamentos juríducos, cuyo literal es:

 

"SEGUNDO.- Prefijado lo anterior la presente resolución tiene por objeto resolver las cuestiones planteadas por los ejecutados con ocasión de la oposición a la ejecución por ellos suscitada, habiendo alegado en concreto la falta de legitimación activa de BBVA en este pleito así como, subsidiariamente, la nulidad por abusiva de la Cláusula Financiera 6ª bis del título ejecutivo ("Vencimiento anticipado del préstamo").



Analizando la primera de tales cuestiones, esto es, lo relativo a la legitimación activa de BBVA para la formulación de su demanda ejecutiva, procede estimarla y, con ello y con estimación íntegra pues de la oposición a la ejecución, disponerse el sobreseimiento y finalización de la misma.



La postura de los ejecutados sobre este punto pasaba por plantear que, habiendo tenido conocimiento de que en fecha 23 de julio de 2007, mucho antes de la interposición de la demanda que nos ocupa en fecha 6 de noviembre de 2014, BBVA había cedido la totalidad del crédito garantizado con la hipoteca ejecutada por suma de .-276.760.- euros a un fondo de titulación de activos, debía estimarse la falta de legitimación activa de BBVA para el ejercicio de la acción hipotecaria por cuanto con la cesión del citado crédito cedió también todos los derechos y acciones inherentes al mismo, no pudiendo ser la entidad beneficiaria de la garantía hipotecaria en tanto que constituida para el pago de una deuda de la que ya no era titular. Destacando la parte ejecutada la mala fe de BBVA que, a sabiendas de la cesión mencionada, se había postulado en cambio como interesada de una relación jurídica, infringiendo el principio de legalidad procesal.



Y frente a ello y ya con ocasión de la vista celebrada al amparo de lo establecido en el artículo 695.2º de la LEC se opuso BBVA.



Expuso así la entidad que, habiéndose producido una participación de terceros en el crédito hipotecario de autos, BBVA conservaba las facultades de custodia y administración de dicho crédito y debía velar por su 4 buen fin, considerándose pues legitimada para el ejerció de la acción hipotecaría ante la falta de cumplimiento por los ejecutados de su obligación de pago de las cuotas y alegando en defensa de ello lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de regulación del Mercado Hipotecario (en adelante, LMH) así como en el artículo 26 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (en adelante, RMH) y normativa concordante. 

 

 

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Pues bien, vistas las posturas de las partes procede, como se ha avanzado, estimar la falta de legitimación activa de BBVA en este procedimiento.

 

 

Dígase así que ciertamente la normativa mencionada por la entidad bancaria al efectuar sus alegaciones sobre esta cuestión viene a contemplar o regular la figura de la emisión de participaciones hipotecarias totales o parciales de modo que, concurriendo el titular de la participación con el acreedor hipotecario o emisor, no priva a éste de dichas condiciones y de su legitimación para el ejercicio de acciones favorables a la liquidación del crédito, del que conserva además las facultades de custodia y administración. Indica así el artículo 15 de la LMH que "Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias. No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de honor hipotecarios.

 

 

Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste. El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior.

 

El titular de la participación podrá competer al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

 

Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.

 

 

La parte de créditos cedida en participaciones hipotecaria son se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo.

 

 

En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en los términos del artículo 10, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación".

 

 

Determinando por su parte el artículo 26 del RMH que "1. Las entidades a que hace referencia el artículo 2 podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.

 

 

2. En todo caso, cada valor se referirá a una participación en un determinado préstamo o crédito hipotecario.

 

 

La emisión de varias participaciones de un mismo préstamo o crédito podrá realizarse simultánea o sucesivamente, y en ambos casos al comienzo o durante el plazo de vigencia del préstamo o crédito.

 

 

3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquella.

 

 

El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión.

 

4. Cuando el titular de la participación sea una entidad de las mencionadas en el artículo 2, la porción del préstamo o crédito hipotecario incorporada a la participación se incluirá en la base de cómputo a que se refiere el artículo 24.1, siempre que la participación no sea computable como activo de riesgo de la entidad emisora de ésta con arreglo al artículo 27.3 y que el préstamo o crédito objeto de la participación resulte elegible de acuerdo con el artículo 3".

 

 

Especificando el artículo 30 del RMH que "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

 

 

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito, hipotecario participado". Siendo facultades del titular de la participación hipotecaria, a tenor del artículo 31 del RHM y para el caso de que el incumplimiento de la entidad emisora fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, las siguiente:

"a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que ésta siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, pro subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participación, tanto por principal como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y la participaciones no ejecutadas como cargan preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el participe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

 

En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida".

 

 

Ahora bien y pese a dicha regulación lo que no se considera acreditado en este caso es que haya concurrido en relación con el préstamo garantizado con la hipoteca ejecutada dicha emisión de participación, incumbiendo dicha carga a la parte ejecutante que, por ello, debo pechar con las consecuencias de dicha falta de acreditación.

 

 

De tal modo la única prueba verificada en autos sobre este extremo ha consistido en la aportación por los ejecutados de un documento o histórico de movimientos de la cuenta del préstamo en controversia del que se observa un apunte de fecha 23 de julio de 2007 con el concepto "Emisión préstamos titulizados" por importe total de .-277.567'26.- euros, coincidiendo con el total pendiente de amortizar del préstamo hipotecario concedido en su día por BBVA (documento número 1 de la oposición a la ejecución), no permitiendo ello ni dar por probado ni aún presumir que lo operado fue efectivamente una participación hipotecaria total del crédito y no, por ejemplo, una cesión o transmisión de mismo a un tercero.

 

No se ha aportado así ninguna documentación al respecto por parte de BBVA, a cuyo alcance estaba, desconociéndose del todo la naturaleza, condiciones, plazos y partes de la operación realizada en la citada fecha en relación con el préstamo de autos, no constando tampoco el acceso al Registro en su caso de dicha hipotética participación hipotecaria.

 

 

Adviértase así que, de haber existido una cesión o transmisión del préstamo garantizado, lo que también puede interpretarse daba la vaguedad del apunte y documento señalado, concurriría la falta de legitimación activa alegada por los ejecutados en la entidad cedente del crédito al no ser éste titularidad de la misma en el momento de la ejecución de la hipoteca que lo garantizaba.

 

Téngase en cuenta que, siendo que el procedimiento de ejecución hipotecaria está encaminando a obtener la satisfacción de la deuda garantizada con la hipoteca ( artículo 681 de la LEC ), dicho derecho real no es independiente sino accesorio o vinculado al crédito que garantiza, exigiendo de hecho el artículo 685.2º de la LEC la aportación precisamente del título del crédito. Título que, en este caso y constando aportado como documento número 1 de la demanda ejecutiva, recogió que la constitución de la hipoteca se efectuó a favor del Banco, tildado en sus menciones generales iniciales como el "Acreedor".

 

Por lo tanto y de haberse producido la meritada cesión del préstamo hipotecario en su día suscrito por los ejecutados con BBVA a un tercero, la ejecutante habría perdido su condición de titular acreedor del préstamo y, con ello, también las acciones destinadas a su restitución, incluida la hipotecaria, así como a mayor abundamiento la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo de referencia a tenor del contrato cedido.

 

Afirma así el artículo 149 de la Ley Hipotecaria (en adelante LH) que "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". Y el artículo 1528 del Código Civil (en adelante, Cc) que "La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio".

 

Adviértase por otro lado que no consta tampoco comunicación alguna efectuada a los deudores acerca de lo ocurrido con la titularidad del préstamo analizado por lo que, se insiste, de haber acaecido la expuesta y posible cesión o transmisión del mismo podría considerarse que los ejecutados, ya conocedores de esta circunstancia, no se liberarían de la deuda con el pago, voluntario o forzoso, a BBVA ( artículo 1527 del Cc ) puesto que, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 11 de Enero de 1983 (con cita de otras anteriores), la cesión puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad sin que la notificación tenga otro alcance mas que el de obligarle con el nuevo acreedor, de suerte que a partir de la misma no se reputará legítimo el pago que se haga al cedente y no al cesionario, que se subroga con plenitud en la posición jurídica de aquél tanto a lo relativo a la obligación principal cuanto a las accesorias que en su garantía se hayan constituido.

 

Cierto es que la hipoteca objeto de ejecución consta por el momento inscrita registralmente a favor de la ejecutante; pero cierto es también que, según recogió el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de mayo de 2013 ,en casos de cesión del crédito "(iv) l'exigéncia d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al Judeixen els articles 149 LH EDL 1946/59 i 244 RH EDL 1947/13 és en relació a tercers a efectos de la fe pública registral i per tant" la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH EDL 1946/59 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".

 

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les senéncies de 23 de novembre de 1993 EDJ 1993/10583, de 25 de febrer de 2003 EDJ 2003/2567 1 de 4 de juny de 2007 EDJ 2007/68108".

 

Le restaría por lo tanto a la eventual adquiriente o cesionaria del crédito, no habiendo acreditado se insiste BBVA la por ella defendida participación hipotecaria, la posibilidad de exigir su pago a través de las acciones ejecutivas de títulos no judiciales ordinaria o, inscribiendo a su favor la garantía hipotecaria, la de promover, ya sí, la ejecución hipotecaria correspondiente.

 

La ejecutante, en fin, conocedora como era de que de lo contrario se había suscitado su falta de legitimación activa en tanto dicha cuestión fue planteada por los ejecutados tanto en el trámite de oposición a la demanda como, previamente, en el traslado que se les efectuó por Providencia de 4 de diciembre de 2014, no ha desplegado actividad probatoria complementaria ninguna a fin de desacreditar la postura de los ejecutados y confirmar su condición de acreedora hipotecaria y, en su caso, la existencia de la emisión de una participación hipotecaria pese a que, se insiste, era a BBVA a quien le competía la carga de aclarar la duda generada a raíz de las alegaciones y documentos aportados por la parte ejecutad ay estaba a su perfecto alcance probatorio hacerlo. 7 Ha lugar a estimar la oposición a la ejecución, con los pronunciamientos inherentes a ello."

 

Auto 24/2016, de 20 de enerode 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona.

 

 Descargar Documento en PDF.


 
Estaremos pendientes de novedades que se produzcan sobre la Titulación Hipotecaria y su incidencia en los procesos ejecutivos, que os trasladaremos tan pronto como se produzcan.

 

 

 

 

 

José Valero Alarcón - Telf. 619.41.23.11

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