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Asesoramiento medico - jurídico adecuado durante todo el proceso  por un Abogado Especialista en Incapacidad Laboral y un Médico perito especializado: La recomendación es confiar su proceso a profesionales especialistas en Incapacidad Laboral que guiarán sus pasos y resolverán sus múltiples dudas como ejemplo, que hacer si le han dado el alta durante el período de Incapacidad Temporal y no puede incorporarse a su trabajo, que hacer si ha pasado la revisión del Tribunal Médico y le han denegado la Incapacidad Permanente o que hacer si, simplemente, se encuentra trabajando y su enfermedad no le permite continuar.

Período mínimo de cotización: Toda persona que solicite una prestación de Incapacidad Permanentenecesita cubrir un periodo de cotización mínimo necesario para acceder a una pensión de Incapacidad, salvo que la causa de la Invalidez se derive de un accidente laboral o no, o de una enfermedad profesional. Dicho período previo de cotización variará según la edad del solicitante al tiempo de tramitar la pensión.

 

Incompatibilidad entre trabajo y solicitud de prestación por Incapacidad Permanente: La solicitud de Incapacidad Permanente se puede tramitar estando trabajando pero lo cierto es que, si no pasa por un periodo previo de Incapacidad Temporal las posibilidades de concesión son muy escasas. Una vez haya obtenido la pensión de Incapacidad Permanente las únicos grados que son incompatibles con el desempeño de alguna actividad laboral son la Incapacidad Permanente Absoluta y la Gran Invalidez. Por el contrario los grados que admiten la posibilidad de ser compatibles con un trabajo son las pensiones de Incapacidad Permanente Parcial y la Incapacidad Permanente Total.

 

Presentar en el plazo legal la Reclamación Previa: Tras una denegación de Incapacidad Permanente por parte del INSS, se debe presentar un Escrito de Reclamación Previa en el plazo de treinta días. La realización de este escrito tiene carácter obligatorio y una vez sea contestado se abre la posibilidad de acudir a la vía judicial.

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Vicente J Saiz Marco Abogado de Incapacidades
Por Vicente J. Saiz Marco - Abogado

 

 Informes médicos: Es importante tener un buen numero de informes que describan la enfermedad del paciente y describan las limitaciones que la enfermedad provoca en el enfermo. Todos los informes son validos, los del medico de atención primaria, los de los médicos especialistas de la sanidad pública y también los de los médicos especialistas de la sanidad privada en caso de haber recurrido a ellos. Respecto a estos últimos conviene aclarar que, aunque por lo general, su validez es menor para el INSS, por el contrario si son valorables en los juzgados en caso de presentar demanda judicial.

 


 

 

Según la información ofrecida por elconfidencial.com, recogiendo los datos proporcionados por la Seguridad Social, el porcentaje de expedientes de Incapacidad Permanente resueltos favorablemente ha disminuido desde el año 2008, alcanzando en el año 2013 y 2014 porcentajes inferiores al año 2006.

 

 

 

El artículo relata la lucha y el desgaste al que se ve sometido un trabajador con evidentes limitaciones no solo para el trabajo sino para actividades de la vida diaria, para obtener el derecho al cobro de las prestaciones de Incapacidad permanente, derecho negado sistemáticamente por el INSS, quedando la vía judicial como única posibilidad para la obtención del derecho.

 

En el artículo periodístico ofrecemos nuestra opinión como despacho especializado en prestaciones de incapacidad permanente, corroborando la existencia de un incremento de resoluciones desestimatorias por parte del INSS, así como un aumento en la presentación de demandas judiciales como directa consecuencia de lo anterior.

 

Acceso al texto íntegro de la noticia en el siguiente enlace:

http://www.elconfidencial.com/sociedad/2015-11-15/incapacidad-permanente-seguridad-social-arritimia-teleoperador_1096089/

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Vicente J Saiz Marco Abogado de Incapacidades
Por Vicente J. Saiz Marco - Abogado

 

 


 

En el presente caso, nos encontramos ante una trabajadora que permanece de baja por Incapacidad Temporal durante los siguientes periodos: desde octubre del 2009 hasta octubre del 2011 y desde diciembre de 2011 hasta enero de 2013.

La profesión habitual de la trabajadora es la de Administrativa.

La causa de estas largas temporadas de baja reside en el padecimiento de las siguientes lesiones:

Hernia discal cervical C5 – C6 intervenida
Artrodesis cervical C5 – C6
Discartrosis cervical evolucionada
Discartrosis lumbar severa
Hernia discal L4 – L5

Artrosis L4 – L5 – S1
Cadera derecha en resorte
Radiculopatía crónica L5 – S1 derecho


Con fecha 7 de mayo de 2013 el INSS resuelve reconocer a la trabajadora afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Administrativa, con el derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora.

No estando de acuerdo con tal resolución, la trabajadora solicita el reconocimiento de una prestación de Incapacidad Permanente Absoluta.

Los Informes médicos de las distintas unidades especializadas en Traumatología, el Informe Médico de Síntesis y la intervención del perito que depuso en el acto del juicio, corroboran las secuelas padecidas por la trabajadora.

 

En concreto, el médico evaluador constató que la trabajadora está limitada para actividades que exijan mínimos esfuerzos, cargas, sobrecargas y desplazamientos así como para bipedestación y sedestación mantenida. Pese a dicha valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades, el INSS mantuvo la calificación de Incapacidad Permanente en Grado de Total.

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Vicente J Saiz Marco Abogado de Incapacidades
Por Vicente J. Saiz Marco - Abogado

 


En base a todo ello, la Sala del juzgado Social de Madrid estima la demanda interpuesta por la trabajadora, entendiendo que el reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa que es una profesión sedentaria supone el reconocimiento de que la demandante no puede realizar labores en sedestación.

 Pero las pruebas aportadas evidencian que tampoco puede realizar otro tipo de actividad profesional ya que está limitada para los desplazamientos, la sedestación y bipedestación mantenida, así como para realizar mínimos esfuerzos.

En definitiva, la Sala dicta sentencia favorable a la trabajadora determinando que esta se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta entendiendo que las lesiones que presenta resultan impeditivas para la realización de cualquier actividad laboral. Por lo que, tiene derecho a percibir una prestación correspondiente al 100% de su base reguladora.



Este proceso judicial ha sido defendido por el Letrado Vicente Javier Saiz Marco http://www.abogadoincapacidadpermanente.com/

 


 

                                            << Caso Real nº 28                                             Caso Real nº 30>>

 

 Sentencia estimatoria de Incapacidad Permanente Absoluta del Juzgado de lo Social de Madrid

 

 Descargar Documento Completo en PDF.


 

El trabajador, de 53 años de edad, aqueja lesiones de larga evolución, en concreto desde el año 1998. Padece de Lumbociatica, Hernia discal en L5- S1 con denervación y afectación aguda, Radiculopatía y Osteocondritis. Ha tenido que ser intervenido quirúrgicamente hasta en cinco ocasiones desde el año 2002.

 

Los fuertes dolores que padece a nivel de espalda y en la pierna derecha le imposibilitan la sedestación prolongada y una bipedestación continua. Con los movimientos repetitivos de inclinarse hacia delante para escribir a ordenador el dolor se intensifica y aumenta con la sedestación. Presenta deambulación muy dificultada. Los síntomas dolorosos del trabajador empeoran con la realización de esfuerzos físicos. Al estar sometido a fuerte medicación tratando de aliviar vanamente su continuo sufrimiento, el trabajador presenta somnolencia, dificultad al hablar, debilidad física, distracción y dificultad de concentración.

 

Como consecuencias de la severidad y constancia de los dolores que lleva sufriendo a lo largo de estos años, ha estado ingresado en la Unidad del Dolor en numerosas ocasiones. A pesar de los múltiples tratamientos a los que ha estado sometido y la rehabilitación practicada, no se ha conseguido mejoría de su estado clínico. Se trata de un dolor crónico que le incapacita no solo para realizar cualquier actividad laboral sino también para la vida diaria.

 

Desdehace años presenta Trastorno ansioso- depresivo reactivo con empeoramiento en los últimos meses debido a la falta de recuperación tras la última intervención quirúrgica con severa repercusión en su vida cotidiana.

 

A raíz de lo anteriormente expuesto, el trabajador se ha encontrado inmerso en diferentes periodos de Incapacidad temporal. Después de pasar a control del INSS, este organismo resuelve prorrogar su situación de baja por Incapacidad Temporal, con posterior Demora de Calificación, hasta que finalmente incoa expediente de Incapacidad permanente.

 

Dicho expediente se resuelve denegando las prestaciones de Incapacidad permanente, motivando dicha resolución con una frase habitualmente utilizada para no acatar la petición de los solicitantes.

 

Frente a la resolución denegatoria, no estando de acuerdo con la misma, el trabajador presenta escrito de Reclamación previa.

 

Finalmente, el INSS estima la petición realizada en vía administrativa reconociendo al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de administrativo, correspondiéndole una pensión del 55% de su base reguladora.



Este proceso judicial ha sido defendido por el Letrado Vicente Javier Saiz Marco.

 

 

Para acceder al contenido de los escritos antes mencionados pinche en:

Resolución denegatoria inicial

Reclamación previa

Estimación reclamación previa

La trabajadora está en tratamiento por las patologías que padece desde los 17 años de edad. Presenta antecedentes de ingreso psiquiátrico por autoagresividad en el año 2002. A pesar de los distintos tratamientos a los que ha estado sometida, actualmente persisten importante malestar y repercusión en su actividad.

 

Los informes de salud mental público subrayan la presencia de descompensación con elevada ansiedad, reacciones impulsivas frecuentes con posteriores sentimientos de culpa, ánimo bajo, apatía, creciente tendencia al aislamiento, además de ideación de muerte sin planes autolíticos concretos.

 

Además, la demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 66%.

 

A mayor abundamiento, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite Dictamen en el que refleja que la trabajadora está limitada para actividades que la obliguen a mantener la concentración, ritmo y ejecución de tareas con regularidad.

 

La demandante presenta solicitud de Incapacidad permanente, siendo la misma denegada. Al no estar de acuerdo con la resolución desestimatoria, presenta escrito de Reclamación previa instando a que se le reconozca el derecho a percibir las prestaciones arriba indicadas. En vía administrativa el INSS resuelve denegar la petición. La trabajadora inicia los trámites judiciales interponiendo demanda.

 

Reiterada jurisprudencia considera que para la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta se debe haber probado que las lesiones que padece el demandante le inhabilitan por completo para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, teniendo en cuenta que tal definición, en su literalidad debe someterse a una interpretación racional y adecuada en el sentido de que poder realizar alguna actividad sencilla y sedentaria no desvirtúa el grado de absoluto de la invalidez; también, es cierto que debe concurrir una situación claramente incompatible con la ejecución de trabajos tanto por cuenta ajena como propia, y que responde a unas limitaciones anatómico- funcionales- orgánicas que revistan gravedad, de entidad e intensidad suficiente para impedir la dedicación de toda actividad.

 

La profesión habitual de la trabajadora es la de Celadora. En este procedimiento, el Juzgado de lo Social ha tenido en cuenta la cronicidad de la enfermedad padecida por la demandante, así como que los tratamientos aplicados son meramente paliativos y sin una evolución que permita trabajar de forma eficiente. Los informes Médicos de Salud mental pública confirman que la demandante durante largos periodos de tiempo no está capacitada para su incorporación laboral.

 

El juzgado tiene en cuenta la cronicidad del diagnostico de Trastorno depresivo distímico y trastorno de personalidad no especificado y una vez determinado que el tratamiento es solo paliativo, con importantes efectos secundarios, considera que tales secuelas afectan de modo fundamental al desarrollo de su profesión, por lo que, estima la pretensión de la trabajadora reconociendo que esta afecta de Incapacidad Permanente Absoluta.



Este proceso judicial ha sido defendido por el Letrado Vicente Javier Saiz Marco http://www.abogadoincapacidadpermanente.com/

 

Para acceder al texto de la Sentencia pinche aquí

 

                                   <<Caso Real nº 13                           Caso Real nº 15>>

 

 Sentencia dictada por Juzgado de lo Social de Madrid estimando la demanda planteada por el trabajador, reconociendo prestaciones por Incapacidad Permanente Absoluta (IPA) cuando previamente el INSS solo había reconocido en vía administrativa prestaciones por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Operador de Telecomunicaciones presentando un cuadro severo de Aplasia Medular, tratada con transfusiones y posterior Hepatitis C postransfusional con carga viral severa sin posibilidad de tratamiento antiviral por afectación hematológica, Hipoplasia Hepática severa quedando como secuelas una importante astenia reconocida como severa y artralgias difusas.

 

Este proceso judicial ha sido defendido por el Letrado Vicente Javier Saiz Marco http://www.abogadoincapacidadpermanente.com/

 

Aportamos la sentencia a continuación

 


Sentencia de Juzgado de lo Social de Madrid estimando demanda en reclamación de prestaciones de incapacidad permanente absoluta.


 

 


 

 




 

Cuando un trabajador pasa a ser pensionista de incapacidad permanente se plantea la compatibilidad entre el percibo de la pensión y el desarrollo de un trabajo remunerado, ya sea por cuenta propia o ajena.

 

 

Nuestra legislación no aclara de manera indubitada todas las cuestiones que pueden plantearse en esta materia por lo que existen ciertas lagunas que hacen que muchas cuestiones queden sin respuesta o, al menos, sin una  respuesta clara y contundente.

 

Cuando a un trabajador le ha sido reconocida una prestación de incapacidad permanente parcial y, en consecuencia, sufre una disminución no inferior al 33%, no hay duda que el propio trabajador puede seguir desarrollando su trabajo habitual.

 

La declaración de incapacidad permanente en grado de total o absoluta es causa de extinción de contrato conforme al art. 49.1.e E.T, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2 E.T relativo a la suspensión de la relación laboral durante un periodo de 2 años. En consecuencia, la empresa puede, legítimamente, dar por extinguido el contrato del pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual o mantenerle en otro puesto cuyas tareas profesionales no resulten incompatibles con las secuelas que presente y que han motivado la concesión de la prestación, teniendo en cuenta, en todo caso, lo regulado por negociación colectiva en convenio colectivo.

 

Mayores dificultades plantea la compatibilidad entre trabajo y pensión de incapacidad permanente absoluta ya que aunque la regulación existente deja ciertas puertas abiertas a esta compatibilidad, lo cierto es que, en la práctica, se dan pocas situaciones que la permiten resultando muy complicado conjugar ambas situaciones.

 

El pensionista de incapacidad permanente debe comunicar al INSS cualquier nueva situación antes del inicio de cualquier nueva actividad laboral y debe tener en cuenta que si se inicia el desarrollo de cualquier actividad laboral por cuenta propia o ajena, incompatible con la situación previa de pensionista, el trabajador no solo será privado de su pensión preexistente sino que incurrirá en una infracción de carácter grave.

   

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Incapacidades Laborales

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Vicente Javier Saiz Marco –abogado-

        Colegiado 59.795 Madrid

 Colegiado 3.798 Alcala de Henares

 

Aprovechando que hoy se celebra el día mundial de la enfermedad existe la necesidad de concienciarnos sobre la repercusión que tiene esta enfermedad en la sociedad, enviando un mensaje de esperanza ante los altos indices de curación que existen, especialmente en etapas tempranas y potenciando la importancia de la prevención y la evitación de factores de riesgo.

Con repecto a las prestaciones por incapacidad permanente de la Seguridad Social y en concreto respecto a los pacientes que se encuentran en una situación de control y/o tratamiento prolongado , adjuntamos un extracto de una sentencia recientemente dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia  de Castilla Leon de 27 de diciembre del 2013, que refleja la doctrina de la Sala en esta materia y que puede motivar el reconocimiento de la prestacion de incapacidad permanente segun los casos por encontrarse el afectado  en situación de seguimiento de la enfermedad y en revisión de la misma para evitar las recaidas.

 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO




PRIMERO.- …se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número Cuatro, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

 

 

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

 

 

" Primero.- El actor, D…, nacido el ..., figura afiliado a la Seguridad Social, con el número ..., siendo su última profesión habitual la de autónomo bar (que regentaba con una sola empleada).

 

Segundo.- Inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el ... , incoándose de oficio actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente , con acuerdo de demora de la calificación, en las que por la Dirección Provincial de Valladolid del Instituto demandado se resolvió el ... , previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de ... , denegar la prestación solicitada "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente ". La reclamación previa formulada frente a la resolución indicada fue desestimada con fecha ....

 

Tercero.- El demandante presenta: Cancer  urotelial de alto grado, practicándosele cistectomía radical con linfadenectomía y enterocistoplastia . Portador de sonda de nefrostomía bilateral por invasión de ambos meatos ureterales. Peritonitis purulenta en abril de ... que precisó intervención quirúrgica practicándosele liberación de adherencias, liberación de asas y lavado de cavidad. Hipofunción renal izquierda, uropatía obstructiva izquierda. Exploración: Astenia, pérdida de peso, aumento del número de deposiciones (3-4 día), incontinencia urinaria, precisa colectores de orina.

 

Cuarto.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a … Eur. mensuales

 

 

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO




UNICO.-En el único motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011  , reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social  y, según se dice, 12.3 del "Decreto de desarrollo ", sin mayor identificación. Lo que se discute, sin pretensión alguna correctamente instrumentada de revisión de hechos probados, es que la situación del trabajador no es constitutiva de la incapacidad permanente absoluta que le ha reconocido la sentencia de instancia.

 

Nos encontramos con un trabajador intervenido de un carcinoma urotelial de alto grado con cistectomía radical, linfadectomía y enterocistoplastia, con graves secuelas y complicaciones posteriores.

El criterio que esta Sala viene aplicando en esta materia, … parte de que el cáncer es una enfermedad que, salvo en grados primarios y escasamente avanzados de desarrollo de los tumores, es altamente invalidante por las secuelas que produce, no solamente como consecuencia de la enfermedad en sí misma considerada, sino también de los tratamientos que se hacen precisos y de los padecimientos psicológicos de los pacientes. Esto implica que la persona que padece un cáncer derivado de algún tumor en estado avanzado y que requiere de tratamientos quimio o radioterapéuticos prolongados no pueda considerarse hábil para desempeñar con normalidad una actividad laboral por el hecho de que inicialmente presente una remisión de la sintomatología relacionada con la enfermedad, puesto que para considerar que se ha producido una curación de la enfermedad es preciso que transcurra un periodo de tiempo largo sin recidiva, que, siguiendo criterios médicos, esta Sala ha venido a fijar en cinco años. Por tanto, una vez agotados los plazos máximos de duración de la incapacidad temporal, aunque el paciente no presente recidiva posterior al tratamiento, éste puede ser calificado como incapaz permanente absoluto, dado que, como señala el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la posibilidad de recuperación del inválido no obsta a la calificación si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El correlato es que el transcurso del plazo de cinco años sin recidiva determina que se pueda hablar de curación, lo que significa obviamente un cambio en la calificación del estado del paciente y, por tanto, la incapacidad reconocida sea revisable por mejoría conforme al artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo valorarse entonces únicamente el estado del actor y las secuelas subsistentes. Debiendo añadirse en este caso que las secuelas que constan probadas en el momento al que se remite la valoración serían suficientes por sí mismas, prescindiendo del proceso patológico del que derivan, para justificar la declaración de incapacidad permanente absoluta. El recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

 

Por lo expuesto y

EN NO MBRE DEL REY

 

 

FALLO

Desestimar el recurso de suplicación presentado por la letrada Dª … en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

...

 


Se aporta extracto de la sentencia  de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 4450/2013 , rec: 2988/2012, en relacion a la prolongación de efectos de la situación de incapacidad temporal  por agotamiento del plazo maximo  de 545 dias  hasta la resolucion por parte de la entidad gestora del expediente de incapacidad permanente  aunque no resulte estimatorio para el trabajador.

La problematica se suscitaba en relación a que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse en el plazo máximo de 3 meses  y la demora no puede suponer un perjuicio para el trabajador por lo que se prolongan los efectos hasta la resolución  del expediente.

 



SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil trece.


ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- Con fecha … el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "

 

1º.- La demandante Dña. Paula , con DNI .. , nacida el …-52, afiliada a la Seguridad Social RETA, con el nº…, de profesión habitual autónoma titular de una peluquería, en fecha…, inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, con diagnóstico de carcinoma de células renales, siendo intervenida con nefrectomía radical derecha.

 

 2º.- Por resolución de fecha 09-06-10 se acordó dar de alta a la demandante, con efectos de 16-06-10, presentando la actora contra la citada resolución, escrito de reclamación previa el 16-07-10, que fue desestimado por resolución de fecha 25-08-10.

 

3º.- La demandante de 57 años de edad en la fecha del alta presenta las siguientes patologías: antecedentes de carcinoma de células renales, siendo intervenida con nefrectomía radical derecha, hernia de hiato, gastritis, síndrome ansioso depresivo reactivo, ITU, bulbitis leve no erosiva, tendinitis extensores del 2º dedo, dedo de la mano derecha, esguince de tobillo derecho y traumatismo de tórax izquierdo leve.

 

4º.- La base reguladora diaria de la prestación que se solicita asciende a 27,78 euros y periodo del 17-06-10 al 02-11-10".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por Dña. P..., frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre impugnación de alta médica y declaración de incapacidad temporal, debo declarar improcedente el alta médica de fecha 16-06-10, y el derecho de la actora al percibo de la prestación equivalente al 75%, sobre una base reguladora diaria de 27,78 euros y período desde la fecha del alta 17-06-10, hasta el 02-11-10, condenando a las demandadas a pasar por esta declaración".



SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA P… ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª …contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, de fecha nueve de junio de dos mil once , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, debemos declarar el derecho al pago del subsidio de incapacidad temporal hasta el 2 de marzo de 2011, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.".

 

 

TERCERO.- Por la representación de DOÑA P… se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 13 de noviembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 15 de julio de 2002.



CUARTO.- Con fecha 12 de febrero de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.



QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar cuándo se agota la prestación por incapacidad temporal o mejor dicho, cuando se extingue el derecho al subsidio por incapacidad temporal prorrogado por el transcurso del plazo máximo para su duración.

El problema ha sido resuelto de forma distinta por la sentencia recurrida y por la que se contrapone a ella, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J.S.). La sentencia recurrida ha entendido que, conforme al artículo 131-bis-2 de la L.G.S.S ., pasados 545 días de baja temporal, el derecho cuestionado se extingue por el transcurso de tres meses, sin que proceda prorrogar esa situación, hasta los 730 días, cuando no se haya probado que continúa la necesidad de recibir tratamiento por la expectativa de mejora o recuperación. La sentencia de contraste, dictada el 15 de julio de 2002 (R.S. 910/2000) por el T.S.J. de Galicia ha estimado que los efectos económicos de la incapacidad temporal prorrogada se prolongan hasta que se dicta la resolución administrativa que valora la capacidad laboral residual del afectado y lo declara, o no, en situación de incapacidad permanente.

La contradicción existe porque la misma cuestión, fecha de extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal cuando la baja laboral dura 545 días ha sido estudiada por las sentencias comparadas y resuelta de forma diferente, pese a ser el supuesto de hecho similar: baja laboral que perdura más de año y medio.

Cierto que la normativa aplicable en el caso de la sentencia de contraste (baja laboral producida en el año 1996) ha cambiado con relación a la aplicable en el caso de la recurrida, pero el cambio no es relevante a los efectos que nos ocupan: duración del subsidio prorrogado por el paso de 545 días. En efecto, la redacción del art. 128-1-a) de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción que le dio la Ley 42/1994, es similar a la que ese artículo dio la Ley 40/2007, pues sólo cambia que en un texto el plazo de duración se fija por meses y en otro por días. Lo mismo puede decirse del artículo 131-bis, números 2 y 3 de la L.G.S.S . en la redacción que les dieron las leyes citadas, porque en lo que respecta al agotamiento del plazo máximo del art.128-1 y a la prórroga del subsidio, conforme al primer párrafo del nº 3 del citado artículo 131-bis, la normativa aplicable no ha experimentado cambios relevantes. Finalmente, tampoco es relevante el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida se pidiera que se mantuviese la situación de incapacidad temporal hasta la recuperación, pues, alternativamente, se pidió su mantenimiento hasta la calificación de la incapacidad permanente, pretensión coincidente con la formulada por el actor en el caso de la sentencia de contraste.

Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar la disparidad doctrinal existente.



SEGUNDO.- El recurso alega la infracción del artículo 131-bis de la L.G.S.S . y de la jurisprudencia que lo interpreta, al entender la recurrente que el subsidio de incapacidad temporal debió prorrogarse, pasados 545 días de la baja, hasta el dictado de la resolución administrativa calificando la existencia o no de incapacidad permanente.

La controversia doctrinal ya ha sido unificada por esta Sala que ha considerado más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste en sus sentencias de 1 de diciembre de 2003 (Rcud. 3569/2002 ), 23 de noviembre de 2011 (Rcud. 1422/2011 ), 7 de diciembre de 2011 (Rcud. 1499/2011 ), 6 de febrero de 2012 (Rcud. 1995/2011 ) y 1 de marzo de 2012 (Rcud. 2265/2011 ) en las que se ha resuelto que el subsidio cuestionado se prorroga, pasados 545 días de la baja, hasta la calificación de la incapacidad permanente, aún cuando se acabe declarando la inexistencia de incapacidad permanente en grado alguno.

Esa solución se funda, como se dice en la primera de las sentencias citadas, en que: "El problema surge cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso se abren tres posibilidades:

 

1ª) extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección,

 

2ª) mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente, y

 

3ª) otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los treinta meses, aunque no exista calificación administrativa en atención alo que dispone el párrafo cuarto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual "también tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128".

"La primera opción, debe excluirse, porque sería contrario a los fundamentos del sistema excluir la protección de una situación de necesidad por el hecho de que las entidades encargadas de iniciar el procedimiento de calificación de la incapacidad permanente (el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el servicio público de salud competente y la mutua, de conformidad con los artículos 4 del Real Decreto 1300/1995 y 3 y 5 de la Orden de 18 de enero de 1996) no lo hayan hecho, sin que la posibilidad de que el interesado pueda instar esa calificación justifique el desplazamiento hacia él de los efectos de esa omisión, especialmente cuando se ha aplicado la prórroga extraordinaria de la incapacidad temporal para poder efectuar una calificación más ajustada a la situación clínica del interesado".

"Tampoco puede aplicarse la tercera solución, porque la misma no es automática, sino que requiere un acto de calificación, como se desprende de la propia naturaleza de la prestación de incapacidad permanente que, a diferencia de lo que sucede con la incapacidad temporal varía en función del grado reconocido, y porque así lo dispone el artículo 136.1.4º de la Ley General de la Seguridad Social; norma que se refuerza en el segundo inciso de ese párrafo cuando señala que ese paso a la situación de incapacidad permanente no se producirá en el supuesto previsto "en el segundo párrafo del número 1 del artículo 131.bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

 

Esta solución supondría además la aplicación del procedimiento de calificación con el plazo de resolución que hoy prevé el Real Decreto 286/2003; demora que lógicamente debería excluirse si ya no se abonan las prestaciones de incapacidad temporal".

"Por ello, la solución más conforme a las finalidades de la norma es la de entender que también en el supuesto de superación del plazo máximo de la prórroga extraordinaria se aplica la regla del párrafo tercero del número 3 del artículo 131. bis de la Ley General de la Seguridad Social , que prevé que "en los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta". Es cierto que el párrafo segundo del número 2 del artículo 131.bis fija un plazo máximo de treinta meses. Pero, como ya se ha dicho, ese plazo se concede para que en él se proceda a la calificación de la incapacidad permanente. Por otra parte, es importante poner de relieve que la regla del artículo 131.bis.3.3º sobre el plazo máximo no va dirigida al interesado, que ningún poder tiene en el procedimiento de calificación, sino a la entidad gestora, que es la que tiene que realizar la calificación, que "podrá retrasarse por el período preciso", pero sin rebasar "en ningún caso" los treinta meses mencionados.

No es el trabajador el que ha incumplido la norma y no debe, por ello, sufrir las consecuencias de la demora en la calificación, sin perjuicio de las responsabilidades de compensación que pudieran producirse entre la gestora y la mutua, como consecuencia del retraso y de la imputación de la causa del mismo”.".

Esta doctrina nos obliga a estimar el recurso en aras a la seguridad jurídica, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio, porque lo que quiere la norma es que se examine necesariamente la capacidad laboral residual del incapacitado, cuando su baja temporal supera los 545 días, calificación que debe hacerse en el plazo máximo de tres meses, plazo, imperativo para la Entidad Gestora, cuyo transcurso no supone el fin de la prórroga del derecho al subsidio, prórroga que continúa hasta que se dicta la oportuna resolución, por cuanto de la literalidad del precepto no se deriva que su transcurso beneficie a quien incumplió el plazo establecido en la Ley.

 

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

 

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don…en nombre y representación de DOÑA Paula contra la sentencia dictada el … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº… , interpuesto contra la sentencia de fecha… , dictada por el Juzgado de lo Social nº  de Madrid , en autos núm…. , seguidos a instancias de DOÑA … contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PÚBLICO DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID. Debemos casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase interpuesto por la actora en el particular relativo a que el subsidio por incapacidad temporal que percibía en diciembre de 2010 se prorrogue hasta la calificación de su capacidad laboral residual, hasta que se califique en vía administrativa si se encuentra afecta o no de incapacidad permanente, con expresa condena al INSS al pago de la prestación señalada. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

Sr. Magistrado D. … hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

Se aporta sentencia estimatoria a las pretensiones  del trabajador que tras un periodo de incapacidad temporal,  por patologias osteoarticulares, inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por diagnostico depresivo. Es propuesto por el Servicio Publico de Salud para una prestación de incapacidad permanente  que no tiene en cuenta las limtiacioens depresivas. El Instituto Nacional de la Seguridad Social  deniega el caracter economico a la prestación originada posteriormente  por considerar que ya se habia tenido en cuenta y la sentencia judicial confirma que se trata de patologias diferentes por lo que el segunto periodo de incapacidad temporal, debe tener efectos económicos.

 

 

 

 

 

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Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 


Se aportan algunas sentencias  recientes que reflejan aspectos destacados relativos a la concesion de prestaciones por incapacidad permanente  por patologias relacionadas con sensibilidad quimica multiple:

 



STSJ Cataluña Sala de lo Social de 30 abril 2013, nº 3064/2013, rec.3993/2012


"Presenta sensibilidad química múltiple que es el trastorno de repuesta fisiológica frente a una multiplicidad de agentes y componentes que se encuentran en el medio ambiente que afectan al sistema nervioso central, musculoesqueléctico, respiratorio, cardiovascular, gastrointestinal piel y mucosas ojos y aparato genitourinario."



STSJ Cataluña Sala de lo Social de 25 de febrero  de 2013, nº 1349/2013


"La hipersensibilidad química múltiple habitualmente está provocada por una exposición inicial a una sustancia química, generalmente en concentraciones altas en una primera fase . La segunda fase ocurre unos meses más tarde, cuando el olor en concentraciones bajas de dicha sustancia provoca un ataque afectando diferentes órganos (sistema nervioso central, parte de las vías aéreas, pulmones, piel, sistema digestivo, articulaciones, músculos, etc.). El grado de afectación a la capacidad laboral es amplio, de forma que algunos pacientes experimentan problemas de salud esporádicos o episódicos y pueden seguir trabajando, mientras que otros los sufren diariamente y tienen que dejar de trabajar o tienen que reducir sus actividades cotidianas.

Por ello resulta exigible que, además de la diagnosis, se detalle la afectación concreta del paciente, la fase de la enfermedad, el tratamiento que recibe y la mejora de la calidad de vida que el mismo supone, así como, fundamentalmente, la merma de la capacidad laboral, en general y para su profesión concreta, a fin de poder resolver sobre el grado de incapacidad permanente que presenta."

 

 

STSJ Cataluña Sala de lo Social de 18 octubre 2012, nº 6988/2012, rec. 6752/2011

 

"Los organosfosforados son capaces de dar origen a la condición conocida con el nombre de sensibilidad química múltiple que se caracteriza porque las personas afectadas, que en general han sufrido una sensibilización previa a uno o determinados agentes, presentan respuestas exacerbadas frente a la exposición a agentes químicos de naturaleza muy diversa, a niveles muy bajos que interesan a distintos sistemas orgánicos. Y 6) de la revisión de los estudios más destacados sobre el síndrome de fatiga crónica a consecuencia de la exposición a distintos agentes químicos , entre los que se encuentran los organofosforados, se infiere que muchos de los afectados presentan también así mismo sensibilidad química múltiple ; es decir, que ambas patologías se encuentran frecuentemente asociadas."



STSJ Cantabria Sala de lo Social de 5 julio 2012, nº 568/2012, rec 418/2012


"Por lo que concluye: la paciente reúne los criterios diagnósticos de síndrome de sensibilidad química múltiple en grado II sobre IV.

También aclara, que éste es un síndrome adquirido y caracterizado por la pérdida de tolerancia a diversos productos químicos presentes en la vida diaria, fundamentalmente, en el ambiente, como son los productos de limpieza, colonias, perfumes, ambientadores, humos, algunos alimentos, bebidas alcohólicas y medicamentos.

El contacto con estos productos produce un rápido rechazo en los pacientes, que se sienten mal con disnea, cefalea, nauseas, mal estado general y otros síntomas acompañantes. No es de origen alérgico. Ningún tratamiento antitóxico o antidotico es eficaz. La patogenia de la enfermedad es desconocida, pero, una predisposición genética es probablemente necesaria.

Al que debe añadirse, como factor desencadenante, una exposición a productos tóxicos, pero en muchas ocasiones no se recoge este antecedente. Situaciones de estrés, han sido capaces de generar el síndrome, en algunos pacientes. Se recomienda que los pacientes no se re-expongan a productos que no toleran, ya que, se puede incrementar la intolerancia y su grado. Es un proceso crónico ya que, aunque no se exponga a riesgo vital, reduce la calidad de vida de los pacientes, al limitar su presencia en determinados ambientes, laborales y cotidianos.

Por lo tanto, si bien, como pretende la parte recurrente, las meras consideraciones teóricas sobre la dolencia padecida por la enferma, en general, no son relevantes a la situación reconocida. Puesto que, lo verdaderamente importante, es el concreto grado de incapacidad funcional que producen en la actora, así como, su determinación objetiva y previsiblemente definitiva,"

 

Reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 4045/2013,  de 3 de julio de 2013, que resuelve sobre el caracter común o profesional de las bajas por recaida que derivan en situación de incapacidad permanente reconocida al trabajador.

En el caso se reconoce el caracter profesional de la situación de incapacidad temporal que inicialmente se determino de caracter comun y que derivo en una prestación de incapacidad permanente al tratarse de un caso de recaida del proceso anterior, que debe ser protegido.

 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Con fecha ... el Juzgado de lo Social nº 1 de ... dictó sentencia ,en la que se declararon probados los siguientes hechos:

 

 

" 1º.- El actor, ... nacido el…,figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número ... , siendo su profesión lade operario de la construcción, actividad que desarrolla en la empresa ... quién tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la MutuaEgarsat, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas.

 

 

2º.- El día… , cuando se encontraba realizando sus funciones utilizando una perforadora, le dio un tirón en la zona lumbar, emitiéndose por la mutua parte de baja de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de lumbociatalgia aguda. De ese proceso fue dado de alta por mejoría que permite trabajar el día … . Entre las pruebas practicadas por la mutua durante ese proceso se le practicó una resonancia magnética nuclear que mostró la existencia de canal estrecho lumbar focal en L3-L4 y L4-L5 a expensas de crecimiento de los elementos posteriores y en presencia de hernias discales mediales. Hernia discal foraminal izquierda en L5-S1.

El día ... cuando se encontraba colocando un saco de mortero que previamente había cogido sintió un dolor en zona lumbar y nervio ciático, emitiendo la mutua nuevo parte de baja, por contingencias profesionales con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el … . La empresa realiza nuevo parte de accidente de trabajo el día…, en el que se hace referencia al accidente de 26 de mayo, señalando que el accidente se produjo cuando se encontraba limando cantos de tableros de encofrado, sintiendo un dolor en zona lumbar y nervio ciático por lo que la mutua emite el día 3 de junio parte de baja médica, como recaída del accidente del…, con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, siendo dado de alta, por curación, el día….

El día …la mutua emite nuevo parte de baja, con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, remitiéndose al día siguiente comunicación al trabajador en el que rehúsa calificar ese proceso como accidente laboral y se anula la baja médica que le había sido expedida. El día 10 de junio de 2.010 los servicios médicos del servicio público de salud emiten parte de baja de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, emitiéndose los correspondientes partes de confirmación al menos hasta el día …. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de …se declaró improcedente esa baja.

El día…, cuando se encontraba cargando unas cajas de azulejo, sintió un dolor en la zona lumbar, por lo que en esa misma fecha se emite parte de baja de incapacidad temporal, por accidente de trabajo, con el diagnóstico de lumbociática, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el día….

El día … se emite nuevo parte de baja derivado de accidente de trabajo que fue rehusado por la mutua por resolución de esa misma fecha. El día …inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, situación en la que permaneció hasta el día …en que es dado de alta con informe propuesta de invalidez permanente. Seguido el correspondiente expediente de incapacidad, ésta fue desestimada por resolución de….

El día …inicia nuevo periodo de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, situación en la que continuaba, al menos, hasta el 18 de septiembre.

 

 

3º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el ... por la Dirección Provincial de ... del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

 

 

4º.- El demandante presenta: Lumbalgia crónica. Estenosis de canal lumbar L3-L4-L5 mixta por RMN (artrosis posterior y hernia discal lumbar) con hernia discal L5-S1 foraminal izquierda.

 

 

5º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el….

 

 

6º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.360,08 euros mensuales para la enfermedad común y la fecha de efectos ….

 

 

7º.- El actor, en el mes de febrero de…, percibía un salario base diario de … euros. En el año anterior al accidente de …la paga extra de verano ascendió a …euros y la de Navidad a ... En concepto de pluses y retribuciones voluntarias recibió …euros por plus de asistencia y …euros por incentivos a la producción.

 

 

8º.- La base reguladora derivada de accidente de trabajo asciende a 1.629,99 euros.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D…  contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y …. debo declarar y declaro a D…  afectado de incapacidad permanente total a causa de accidente de trabajo, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su base reguladora de 1.629,99 euros mensuales en doce pagas anuales, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a la … a la constitución del capital coste de la renta necesario, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de las prestaciones económicas correspondientes con efectos desde el… , más las mejoras y revalorizaciones de aplicación, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la Tesorería General en su condición de servicio común y de reaseguro y del Instituto Nacional de la Seguridad Social subsidiariamente.".

 

 

 

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por …y por … ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de… , la cual dictó sentencia en fecha… , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales …" contra la sentencia …dictada por el Juzgado de lo Social núm. …en los autos núm. …seguidos a instancia de D. … contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, … y la empresa … , en reclamación sobre invalidez permanente y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución expresada en el sentido de declarar que la situación de incapacidad permanente reconocida en su día al actor deriva de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la Entidad Gestora demanda, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a que le abone la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.360 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan.".

 

 

 

TERCERO.- Por la representación de …se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de…. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de….

 

 

 

CUARTO.- Con fecha…se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

 

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día… fecha en que tuvo lugar.

 

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO




PRIMERO.-


1. Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina, la calificación, como contingencia común o profesional, de la incapacidad permanente total que padece el recurrente. La sentencia recurrida contempla el caso de un obrero de la construcción que el…, mientras manejaba una perforadora en su puesto de trabajo, sufrió un tirón en la zona lumbar que motivó su baja laboral por accidente laboral hasta el… . La dolencia causante de la baja motivó nuevas bajas laborales … originadas en sendos esfuerzos en el puesto de trabajo que provocaron la recaída en esa patología, sin que merezca destacarse la baja cursada el …  porque fue anulada. El 30 …el trabajador fue, nuevamente, dado de baja por la misma patología (lumbalgia), baja que se calificó como derivada de enfermedad común, al rechazar la Mutua aseguradora su calificación como contingencia profesional, decisión que fue impugnada por el trabajador quien, finalmente, obtuvo, el … sentencia del TSJ de Asturias …, sentencia firme favorable a sus intereses, esto es a la calificación como laboral de la baja iniciada el…. El proceso de incapacidad temporal del que se hace eco esa sentencia concluyó por resolución administrativa de … por la que se declaró que el trabajador no estaba afecto de incapacidad permanente, resolución recaída tras anterior alta con informe propuesta. Esta resolución fue impugnada en vía jurisdiccional recayendo en la instancia, el… , sentencia del Juzgado nº … de …por la que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral, con derecho a recibir, desde el… , fecha del dictamen del EVI, las prestaciones reglamentarias con cargo a la Mutua demandada, quien recurrió en suplicación ese pronunciamiento. La sentencia de suplicación estimó sólo el recurso de la Mutua y declaró que la incapacidad permanente total del actor derivaba de enfermedad común con las consecuencias inherentes a ello. Contra este pronunciamiento se ha interpuesto el presente recurso.

 

2. Como sentencia contrapuesta a la recurrida, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso de casación unificadora, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega por el recurrente la dictada el … por el mismo Tribunal que la sentencia recurrida, en el recurso de suplicación….

La citada sentencia se dictó en proceso seguido entre las mismas partes que el presente, cuyo objeto fue calificar como accidente laboral la baja temporal del trabajador producida el …

El proceso se inició porque la Mutua rechazó el parte de baja por accidente y se tramitó por enfermedad común. La sentencia de instancia, dictada el … por el Juzgado nº …, estimó la demanda y declaró que la baja derivaba de accidente laboral, pronunciamiento que fue confirmado por la sentencia de contraste, que fue firme el … esto es antes de finalizar el plazo para recurrir ( art. 221-3 de la L.R.J.S .).


3. Por el Ministerio Fiscal y por las partes recurridas se ha alegado la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.), cuestión que debe examinarse con preferencia, al tratarse de la concurrencia de un requisito de orden público procesal. En este sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala en aplicación del art. 217 de la L.P.L . que sigue vigente sobre el particular. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

 

La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar que las sentencias comparadas son contradictorias porque han resuelto de forma diferente la misma cuestión: el origen común o profesional de la baja laboral producida el… . La sentencia recurrida, aunque admitió que la baja de … derivaba de accidente laboral, resolvió que la de … derivaba de contingencias comunes porque se debía a la patología degenerativa previa que aquejaba el trabajador y no se había probado la existencia de un nexo causal de la misma con el trabajo, sin que pudiera jugar la presunción en favor de la laboralidad porque la lesión no se había manifestado en el trabajo, razón por la que, como la baja derivaba de enfermedad común, no podía estimarse que derivaba de accidente laboral de incapacidad permanente en la que desembocó. Por contra, la sentencia de contraste estimó que la baja laboral del actor de … derivaba de accidente laboral porque tenía su origen en el accidente laboral que dañó su columna lumbar el… , sin que la patología previa en el raquis lumbar tuviese relevancia porque fue el accidente el que provocó la manifestación de una patología hasta entonces no limitativa, lo que hacía jugar a favor de su existencia la presunción del artículo 115-3 de la L.G.S.S . o, al menos, la aplicación de la letra f) del nº 2 del mismo artículo que considera laboral toda agravación de una patología común previa.

 

El núcleo de la contradicción radica en la calificación como común o profesional de la baja de … que terminó con la declaración de incapacidad permanente. Esa es la cuestión que las sentencias comparadas han resuelto de forma distinta y que se debe unificar. Por ello, carece de relevancia a estos efectos que la prestación reclamada en los casos comparados fuese distinta (incapacidad permanente en uno y temporal en el otro), pues la disparidad surge al calificar el origen de esas prestaciones que debe ser el mismo, cual revela que la recurrida se funde en el origen de la baja de 30 de septiembre de 2010.

Por lo demás, obsérvese que no se trata de modificar los hechos declarados probados, sino de calificar los mismos, pues es en esa diferente calificación jurídica donde radica la contradicción doctrinal que se debe unificar.

 

 

 

SEGUNDO.- En el apartado del recurso destinado al examen de la infracción legal, se alega en primer lugar la infracción del artículo 115-1 y 2-f) de la Ley General de la Seguridad Social .

 

La evolución de la patología incapacitante, la secuencia de las bajas laborales sufridas por el trabajador a partir del 4 de marzo de 2010, resumida en el primer fundamento de esta resolución, nos obliga a concluir que es más acertada la doctrina sostenida por la sentencia de contraste y que nos encontramos ante una patología previa que se agravó estando el trabajador en el centro de trabajo desempeñando su labor y con ocasión de realizar un esfuerzo, lo que hace que el suceso deba considerarse accidente laboral, conforme al artículo 115-2-f), cual en supuestos similares señaló esta Sala en sus sentencias de …  (R. 1901/1991 ) y …(R. 2348/2009 ).

La sentencia recurrida acepta que la baja de … se debió a accidente laboral, pero rechaza esa calificación para la baja de 30 de septiembre siguiente por la inexistencia de un nexo causal entre la patología causante de la baja y el trabajo, nexo que no se podría presumir al haberse presentado la dolencia fuera del centro de trabajo y de la jornada laboral. Pero esta argumentación es rechazable porque no tiene en cuenta las bajas originadas por sendos esfuerzos en el centro de trabajo, aparte del día.. , los días 26 de mayo, … Ello nos muestra que el trabajador no llegó a curar de la patología incapacitante, porque recayó en los mismos síntomas que presentó al principio.

 

 Al hablar de recaída debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre las recaídas y la protección a otorgar en ellas, sobre todo si se producen durante los seis meses siguientes a la primera baja. Así en nuestra sentencia dijimos: "La Orden de 1967 habla de "enfermedad". Como la norma nada especifica, no hay razón alguna para constreñir el término a la enfermedad común; la imprecisión conduciría inevitablemente a la inclusión de le enfermedad profesional. Y ya en esta dirección, sería un contrasentido excluir los accidentes, laborales o no laborales, porque el problema es el mismo. Aquí prima la genericidad con que se expresa la LGSS; habla de "recaída", y precisamente en la situación de incapacidad temporal; por ende, al margen de cuál sea la contingencia, común o profesional, motivadora del nuevo período de incapacidad".

 

"También habla la Orden de 1967 de "periodos de actividad laboral" entre el alta por curación y la baja por recaída; esto es una manera, más o menos correcta, de expresar el fenómeno aludido: entre uno y otro acto médico, el afectado "recobra su capacidad de trabajo", como ya dijo nuestra sentencia de 8 mayo 1995, citada antes. Imponer a toda costa que en el intermedio haya, además, actividad laboral supone exceder las exigencias que derivan del escueto término que utiliza la LGSS, donde se habla de recaída sin más. Y adicionalmente se rozaría el absurdo, porque es claro que sin actividad previa, cabe la aparición de una incapacidad temporal, como lo muestra claramente la normativa sobre desempleo, combinada con esta incidencia inhabilitante (LGSS, art. 222)".

 

"Por tanto, el trabajador accionante, que ya disfrutara de subsidio durante la primera baja médica, se encuentra sometido a la disciplina de las recaídas, ya que por un lado, se cuenta con el requisito temporal de aparición de la misma en el plazo de seis meses (entre alta y baja médicas), y por otro lado, es indiferente que la contingencia sea un accidente de trabajo, o que todo el tiempo intermedio no sea de actividad laboral.

 

Ese régimen de las recaídas significa, ante todo, que estamos ante un periodo único, generado por sufrirse, aquí, un accidente de trabajo, y que los requisitos entonces exigidos y ostentados, el de alta básicamente (porque los accidentes no requieren carencia alguna), conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad".

 

"En realidad, la presente resolución se mueve en el marco conceptual de las recaídas, porque ése ha sido el motivo del recurso y por esa vía se da cumplimiento al requisito de la contradicción. Pero, en rigor, quien sufre un accidente de trabajo, y luego es víctima de una recaída en sentido amplio, habrá de repararse en que el régimen aplicable es más flexible, y sin sometimiento al los límites temporales ya mencionados, que para la enfermedad señala el precepto reglamentario en cita".

 

Así pues, como nos encontramos ante una recaída en la lesión que provocó la primera baja, procede la calificación de accidente laboral que se dió a la primera, máxime por haberse producido antes de los seis meses, lo que muestra que estamos ante el mismo proceso de incapacidad temporal, según el art. 9 de la Orden de…. Los razonamientos sobre la existencia de una patología preexistente no son acogibles porque los hechos declarados muestran que la patología lumbar que presentaba el trabajador se agravó a raíz del accidente. Como no consta que se hubiese diagnosticado antes, ni que hubiese provocado bajas laborales con anterioridad, hay que concluir que el proceso morboso estaba silente y que fue el accidente de ... el que lo agravó y provocó que sus efectos incapacitantes saliesen a la luz y provocaran sucesivas bajas laborales a partir de ese día. Consecuentemente, la recaída en la lesión que agravó el accidente merece el calificativo de accidente laboral, conforme al art. 115-2-f) de la L.G.S.S ..

 

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia, lo que hace innecesario el examen de otras argumentaciones del recurso. Sin costas.

 

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don … en nombre y representación de … contra la sentencia dictada el … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de , en recurso de suplicación nº …  , interpuesto contra la sentencia de fecha… , dictada por el Juzgado de lo Social nº ..., en autos núm…., seguidos a instancias de DON Isidro contra … Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social  . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Reciente sentencia del Tribunal Supremo  sobre declaracion de improcedencia del despido a trabajador que durante el tiempo que dura su proceso judicial y mientras  que se dicta la sentencia reconociendo dicha improcedencia, se  le reconoce una incapacidad permanente, lo que provoca que ante la imposibilidad de  readmision por parte del empleador  se le deba indemnizar al trabajador con las cantidades reconocidas.

 

 

 

 

 

 

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil trece.

...

 

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha…, el Juzgado de lo Social número 15 de Valencia dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por contra la empresa "… debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 9-7-10 condenando a la empresa demandada a la readmisión del trabajador o al abono de la cantidad de 43.739,10 euros, en concepto de indemnización; opción que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta resolución en la cuantía diaria de 42,26 euros".

 

 

SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos:

 

"Primero: El actor ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, desde el día 20-07-1987, con la categoría profesional de Oficial 2ª y salario mensual de 1.268,02 euros diarios, incluida la prorrata de pagas extras.

 

Segundo: Por escrito de fecha … la empresa demandada comunicó al actor su despido objetivo, alegando causas económicas, organizativas y productivas, con efectos de … manifestando abonarle en dicho acto el 60% de la indemnización en cuantía de 9.131,12 euros. Por escrito de la misma fecha el actor manifiesta que son ciertas las causas de despido y que se le ha abonado la cantidad referida, así como liquidación, saldo y finiquito, renunciando a cualquier reclamación judicial derivada de la relación laboral. La carta de despido y el citado documento obran en autos como documento nº 4 de la demandada y se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero: La empresa ha venido abonando al actor sus salarios por transferencia bancaria, no habiéndose abonado los quince días de preaviso. La indemnizacion que se dice abonada al actor no consta en la contabilidad de la empresa.

 

 Cuarto: El actor no sabe leer ni escribir correctamente y tiene un coeficiente mental límite, inferior  al considerado normal por la OMS.

 

 Quinto: El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

 

 Sexto: Con fecha … se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 5-8-10, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día … se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia.

 

 

TERCERO.- El Juzgado de lo Social nº …, en ejecución de la sentencia anteriormente mencionada, dictó auto con fecha … en el que, acogiendo la pretensión del trabajador ejecutante, declaró la imposibilidad de llevar a cabo la opción por la readmisión que había efectuado la empresa y sustitución por el abono a dicho trabajador de la indemnización correspondiente así como de los salarios de trámite devengados. Y una vez desestimada, por auto de… , la reposición contra el auto anterior, se recurrió en suplicación por la empresa demandada (recurso de suplicación nº…), dictándose con fecha … por la Sala de lo Social del TSJ de Valencia, la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, constando en dicha sentencia la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de…, contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº … de los de … de fecha… , en EJECUCIÓN DE SENTENCIA y, en consecuencia revocamos la RESOLUCIÓN RECURRIDA y con desestimación de la PRETENSIÓN DE EXTINCIÓN INDEMNIZADA POR READMISIÓN IRREGULAR EFECTUADA POR EL TRABAJADOR, declaramos extinguida la relación por incapacidad permanente en grado de gran invalidez, sin derecho a indemnización, manteniendo la condena de la demandada respecto del abono de los salarios de tramitación. Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir".

 

 

CUARTO.- El letrado D. …en nombre y representación de D…, mediante escrito presentado el… , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:

 

Primero.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de mayo de 2010, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 5 de junio de 2002 y la del Tribunal Supremo de ... .

 

Segundo.- Se alega la infracción del art. 207.c) de la LRJS .

 

 

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el que estima que procede la DESESTIMACIÓN del primero de los motivos del recurso por falta de los requisitos del art. 219 de la LRJS y la ESTIMACIÓN en lo que afecta a los motivos segundo y tercero. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día…, en el que tuvo lugar.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.- El recurrente fue despedido por causas objetivas con efectos del… .

Presentó demanda ante los juzgados de lo social y se dictó sentencia el … declarando improcedente el despido y condenando a la empresa a la readmisión o al abono de una indemnización.

Al demandante se le reconoció una incapacidad permanente absoluta en grado de gran invalidez el…. La sentencia del juzgado quedó firme y consentida, y el …la empresa optó por la readmisión.

Con fecha …el juez de instancia dictó un auto declarando la imposibilidad de optar por la readmisión y el derecho del actor a percibir una indemnización más los salarios de trámite devengados desde el despido hasta la baja por incapacidad temporal. La sentencia recurrida se ha dictado en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra el auto de… , desestimatorio del recurso de reposición contra el auto anterior. Describe una situación en la que se ha declarado la incapacidad permanente del actor entre la fecha del despido y la sentencia de instancia a la que considera aplicable la doctrina unificada por la STS de 28 de abril de 2010 (R. 1113/2009 ) para los supuestos de extinción de contratos temporales antes del día pactado, lo que constituye un supuesto de readmisión imposible por causa no imputable al empresario. En consecuencia, se desestima la solicitud de indemnización por readmisión irregular declarándose extinguida la relación laboral con derecho al percibo de los salarios de trámite.

El recurrente plantea un primer punto de contradicción por el que denuncia la falta de consignación de la condena por la empresa y que no se haya declarado tener por no anunciado el recurso de suplicación ante tal defecto. Este motivo debe inadmitirse porque la resolución alegada de contraste es un auto del Tribunal Superior de Justicia de la …(R. 959/2010 ) resolviendo un recurso de queja contra la decisión de tener por no anunciado el recurso de suplicación. Se trata por tanto de una resolución que no cumple los requisitos del art. 219.1 LRJS en el sentido de que ha de ser una sentencia y haberse dictado en suplicación.

En segundo lugar el recurrente sostiene que su derecho a ser indemnizado es independiente de que con posterioridad al despido fuese declarado afecto de una incapacidad permanente. Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de …, dictada en trámite de ejecución de una sentencia de despido. En este caso el Tribunal Superior de Justicia había dictado sentencia el …revocando la de instancia en el sentido de declarar la improcedencia del despido en lugar de la nulidad. El …la empresa optó por la readmisión.

Por otra parte, el INSS había reconocido a la actora una pensión de gran invalidez el 1…. La empresa recurre el auto del juzgado condenándola al pago de una indemnización, pretensión que desestima la sentencia de contraste argumentando que «si la resolución administrativa tuvo la virtualidad de extinguir el contrato de trabajo, resulta que a la fecha de notificación de la sentencia la empleadora ya no podía ejercer el derecho de opción que aquélla le reconocía (...)». Situación semejante a la de los contratos temporales de naturaleza no discutida en la que se declara improcedente el despido después de producirse la causa extintiva.

La sentencia de contraste sigue la doctrina unificada por las SSTS de 29 de enero de 1997 (R. 3461/1995 ) y otras posteriores declarando que en estos casos se mantiene la obligación del empresario de cumplir el otro elemento de la obligación alternativa, es decir, la indemnización, que debe devengarse en todo caso.

En tercer lugar alega el recurrente que la obligación alternativa -readmisión o indemnización desapareció al ser declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta, en cuyo caso el empresario ya no puede optar por la readmisión y únicamente cumple indemnizando. Señala para contraste la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2003 (rcud. 813/02 ), del Pleno, en la que se discute si un trabajador fallecido antes de dictarse la sentencia declarando improcedente su despido tiene derecho a la indemnización y a los salarios de tramitación hasta la fecha del fallecimiento. El supuesto es similar al del recurrente ya que en ambos casos hay una causa extintiva del contrato antes de la sentencia de despido. En dicha sentencia se dice que «cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112 , 1.132 , 1.134 y 1.136 del Código Civil , (...) perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio. Vemos que en este caso sufre la facultad de elección un desplazamiento que sólo la haría coincidente con el supuesto del trabajador que ostenta la cualidad de representante y al que por tanto le cabe la posibilidad de opción, sin embargo, una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador».

 

 

SEGUNDO.- Como indica el Ministerio Fiscal, cabe apreciar que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 219 de la LRJS , ya que se trata de situaciones sustancialmente iguales: todas contemplan el despido declarado improcedente y la declaración de incapacidad total o el fallecimiento del trabajador (causas de extinción del contrato), acontecidos durante la tramitación del procedimiento, que hacen imposible su readmisión.

Sin embargo las soluciones son diferentes pues, mientras la resolución recurrida declara extinguida la relación que unía al trabajador con la empresa por incapacidad permanente en grado de gran invalidez, sin derecho a indemnización, manteniendo la condena de la demandada respecto del abono de los salarios de tramitación, las resoluciones invocadas como de contraste declaran la procedencia de la declaración del despido como improcedente con derecho en estos casos exclusivamente a la indemnización que le corresponda por el despido, única posible en estos casos, al no ser posible la readmisión del trabajador.

 

 

TERCERO.- La parte actora, ahora recurrente, denuncia la infracción de los arts. 49.1 y 56 ET , en relación con los arts. 1134 y 1136 del C.C . alegando que en las obligaciones alternativas, entre readmisión o indemnización, sólo quedó viva y podía cumplirse la segunda, la indemnización.

La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en el sentido mantenido por las sentencias de contraste, como se pone de relieve en la reciente sentencia de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/12 ), cuya doctrina puede resumirse, con el Ministerio Fiscal, en los términos que se indican seguidamente:

 

1. "Cuando desaparece un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET, por no ser posible la readmisión del trabajador, en tal caso «debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización...."

 

2. "La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido... Aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial [no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa], sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que -a diferencia de lo que pudiera ocurrir para las obligaciones regidas por el Derecho Común- en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible".


3. "La obligación del empresario es de origen legal, y como tal -de acuerdo con el art. 1090 CC se rige por los preceptos de la ley que la establece (Estatuto de los Trabajadores) y supletoriamente por las disposiciones del Código Civil sobre «obligaciones y contratos»; en el bien entendido de que estas últimas por fuerza han de resultar acordes al citado origen legal y a su específica regulación normativa, y de que en la solución a las posibles lagunas han de jugar decisivo papel los principios generales del Derecho, muy singularmente los que informan el propio Derecho del Trabajo..... . La regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario (la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa), y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de «hacer» (readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones), pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia (indemnizar los daños y perjuicios causados).

Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/ incumplimiento de las obligaciones (arts. 1088 ... 1101 ), aunque con la peculiaridad -antes referida- de fijar para la «solutio» una indemnización tasada que comprende -limitadamente- todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele".


4. "La solución indemnizatoria tradicional en los casos en que la readmisión sea imposible por causas que afecten al propio trabajador (fallecimiento; y declaración de Incapacidad Permanente) o a la misma relación laboral (expiración del plazo en contratos temporales). Y es la de que la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece -como anteriormente se apuntó- destacadas peculiaridades respecto de la establecida en Derecho común, tal como han destacado la Sala en cuatro sentencias de 31/05/06 (recursos 5310/04 ; 1763/05 ; 2644/05 ; y 3165/05 ), y entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado.

Se trata de una «suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos», lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla (los que ya hemos referido más arriba), sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y -con ello- la opción por la readmisión".

 

 

CUARTO.- Por otra parte, respecto de la duplicidad de indemnizaciones y su compatibilidad, también se pronunció esta Sala en la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2012 (rcud. 3705/11), que resume la doctrina en los siguientes términos:

"Como ya tuvo ocasión de señalar la sentencia de fecha 28 de junio de 2006 (rcud 428/2005 ), recordando, que la sentencia de 4 de mayo de 2005 (rcud 1899/2004 )- revisó y rectificó la doctrina sobre la incompatibilidad de percepciones que se expresaba en la sentencia de 9 de diciembre de 1999 ((rcud.4467/1998 ), afirmando, con carácter general, la compatibilidad, al razonar en su fundamento jurídico tercero, que: "Resta examinar la alegación relativa a la duplicidad de indemnizaciones y a la incompatibilidad de las mismas en la medida en que de esa duplicidad pudiera derivarse un enriquecimiento sin causa. En este sentido hay que comenzar aclarando que la duplicidad no genera propiamente incompatibilidad, porque las indemnizaciones no reparan el mismo daño: la indemnización por despido cubre el daño producido por privación injusta del empleo, que tenía ese carácter en el momento que se acordó, mientras que la indemnización reclamada en este proceso repara los daños derivados de un accidente de trabajo, que han limitado de forma permanente la capacidad de trabajo de la actora no sólo en lo que afecta a su empleo en la empresa, sino respecto a todos los empleos de su profesión habitual. De ello se sigue que tampoco ha existido enriquecimiento sin causa. Para que exista éste, según la doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, es necesario que se produzca "la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial" ( sentencias de 23 de octubre de 2003 , 7 y 15 de junio de 2004 , y 27 de septiembre de 2004 ) y en el presente caso existe ciertamente un desplazamiento patrimonial que beneficia a una parte y perjudica a otra, pues la empresa tiene que abonar las indemnizaciones por el despido improcedente y por el accidente, pero se trata de dos transferencias económicas que tienen cada una su causa , como ha quedado ya reseñado, y esas causas -la privación del empleo y la incapacidad derivada de un accidente de trabajo- operan con plena independencia y no se confunden una con la otra. Lo que sucede es que la empresa no hubiera abonado la indemnización por despido si la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente se hubiera producido antes del cese que acordó el 27 de abril 2001 o del acto de conciliación de 12 de marzo de 2003. Pero no ha sido así y lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas - quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido."

 

 

QUINTO.- Las consideraciones anteriores determinan, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, en la estimación del recurso y casar el auto recurrido, resolviendo el recurso de suplicación en términos acordes con la doctrina correcta anteriormente expuesta.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. … en nombre y representación de D. …frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la, de fecha… , dictada en el recurso de suplicación número 620/12 , formulado por la empresa…. contra el auto del Juzgado de lo Social número …de …que desestimó el recurso de reposición contra el auto anterior de 15 de abril del mismo año, dictado por dicho Juzgado en ejecución de su sentencia de…, en proceso por despido seguido en virtud de demanda formulada por D. …frente a la empresa…

Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal naturaleza planteado en su día por la empresa ejecutada, quedando firme los ya referidos autos del Juzgado, dictados en ejecución de sentencia, que condena al pago de la indemnización correspondiente al despido, con abono de los salarios de trámite devengados desde el despido hasta la baja por incapacidad temporal. No ha lugar a la imposición de costas. Se decreta la pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir y désele a las consignaciones que se hayan efectuado el destino legal. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado … hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

En el caso de trabajador que percibe prestacion por incapacidad permanente y como consecuencia de ello se extingue el contrato laboral, se  aporta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 9 de mayo del 2012,  que refleja la doctrina relativa al abono de las cantidades pendientes por el concepto de vacaciones de los periodos en que se ha encontrato en situación de incapacidad temporal y no ha podido disfrutarlos.

En este sentido, es el reconocimeinto de la prestacion de incapacidad permanente y por tanto la imposibilidad de incorporarse a su puesto de trabajo, la que determina que se puedan reclamar las cantidades economicas relativas a las vacaciones no disfrutadas por el tiempo que se encontro en situación de incapacidad temporal.

 


SENTENCIA



ANTECEDENTES DE HECHO


 

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social num.  de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Delfina, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.304,31 euros (1.179,23 euros correspondientes a 30 días de vacaciones por cada uno de los años 2007,2008 y 2009 y 682,77 euros correspondientes a 17,37 días de 2010 y 83,86 euros correspondientes a liquidación de parte proporcional de paga extra de Navidad de 2010), condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con los efectos que la misma produce en Derecho.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la excepción de prescripción y estimando la demanda de reclamación de cantidad deducida por Dª Delfina frente a…, debo condenar y condeno a dicha empresa demandada a abonar a la demandante la suma de 4.346,99 Eur. (s.e.u.o.)."



CUARTO.- En la anterior sentencia se declararon probados:

 

"Primero.- La demandante Dª ... viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada …desde el ..., con la categoría profesional de Oficial de 3ª.

 

Segundo.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de las contingencias profesionales el…, siendo alta por agotamiento de plazo máximo e…., si bien se acordó por la Entidad Gestora la demora de calificación de la incapacidad permanente el…, y quedando durante esa situación de demora de baja en la empresa en…. La actora es de baja de la Seguridad Social en la empresa durante 210 días, en concreto desde el … en que causa alta de nuevo. La demandante inicia nueva baja por incapacidad temporal el … hasta el…, en que se reincorpora a la empresa, con una nueva baja y situación de incapacidad temporal el …

 

Tercero.- Tramitado el expediente de incapacidad permanente el …se le notifica a la actora resolución del INSS por la que se le declara afecta de lesiones permanentes no invalidantes. Presentada demanda en reconocimiento de la incapacidad permanente se tramitó en el Juzgado de lo Social núm. …de esta ciudad el procedimiento…, en el que se ha dictado sentencia el…, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. En dicha sentencia se reconoce a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el….

 

Cuarto.- Consecuencia de la sentencia dictada la demandante causa alta administrativa y se incorpora a su puesto de trabajo del…, iniciando nuevo proceso de incapacidad temporal el …

 

Quinto.- La relación laboral que mantienen las partes litigantes se rige por lo previsto en el pacto de empresa, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido. Conforme a dicho pacto de empresa el periodo de vacaciones es de 30 días naturales al año, a disfrutar los meses de julio, agosto, septiembre y diciembre. La demandante, dada las fechas de inicio y final de sus procesos de incapacidad temporal, con posterior declaración de la incapacidad permanente total, no ha disfrutado de vacaciones correspondientes a 2007, 2008, 2009, y la parte proporcional al año 2010, hasta la fecha de extinción del contrato.

 

Sexto.- La empresa demandada, al concluir la relación laboral con la actora, no le ha practicado la liquidación correspondiente a la parte proporcional de la paga extraordinaria de Navidad 2010.

 

Séptimo.- La demandante solicita la condena de la empresa demandada a abonarle 4.364,37 Eur. en concepto de vacaciones no disfrutadas en los años 2007, 2008, 2009 y 2010 -17,37 días imputables a 2010-, y en concepto de liquidación de la parte proporcional de la paga extraordinaria de Navidad 2010, todo ello conforme al detalle plasmado en el escrito de subsanación de la demanda, cuya mera corrección aritmética no se impugna por la empresa demandada para el caso de que se estime la demanda. No obstante la empresa indica que, siendo el salario base de la demandante el que se indica por ella en el escrito de subsanación de 1.161,90 Eur. al mes, el complemento de antigüedad no es de 33,93 Eur. al mes -que se correspondería con un tercer trienio no devengado por la actora-, sino de 29,17 Eur., correspondiente a los dos trienios que tiene devengados en la empresa, por lo que a efectos de la reclamación en lugar de computar los 1.195,83 Eur., como realiza la parte actora al determinar el importe de la deuda, debe estarse a el salario mensual de 1.191,07 Eur. (1.161,90 + 29,17 de antigüedad). Si se atendiese a esta alegación de la empresa la cantidad adeudada en concepto de vacaciones no disfrutadas sería de 4.262,84 Eur. (s.e.u.o.; 1.191,07 x 3 + (1.191,07: 30 x 17,37= 3.573,21 + 689,63). Y en concepto de parte proporcional de la paga extraordinaria de Navidad 2010 la empresa adeudaría 84,15 Eur., en esa misma hipótesis de considerar devengado únicamente dos trienios y no tres trienios como efectúa el cálculo la parte actora (s.e.u.o.); 1.191,07: 184 días x 13 días). Y en total la empresa adeudaría, en esa hipótesis, la suma de 4.346,99 Eur. (4.262,84 + 84,15 Eur.).

 

Octavo.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los partes de alta y baja de la demandante, así como las altas y bajas en la seguridad social en el periodo reclamado. La empresa solicitó reintegro de cotizaciones a partir del …a la Tesorería General de la Seguridad Social, habiendo dictado resolución la Tesorería reconociendo ese reintegro de cotizaciones (resolución que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).

 

Noveno.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el contrato de trabajo suscrito inicialmente por la demandante, así como la conversión a indefinido realizada el

 

Decimo.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 23 de marzo de 2011, instado el 10 de marzo de 2011, concluyendo sin avenencia."



QUINTO.- Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un motivo, el primero al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEXTO.- Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.



SEPTIMO.- Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D…., contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de formular voto de disentimiento.



FUNDAMENTOS DE DERECHO


 

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de prescripción, estimó la demanda deducida por Doña …condenando a la empresa …. a abonarle 4.346,99 euros como compensación por la falta de disfrute de las vacaciones durante los años 2007 a 2009 y la parte correspondiente al año 2010 (17,37 días) así como por el concepto de parte proporcional de la paga extraordinaria de Navidad de 2010.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la empresa formulando un solo motivo en el que denuncia infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores  considerando que la cuestión en orden al disfrute de las vacaciones cuando el trabajador se encuentre en situación de I. Temporal está unificada por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 24 de junio de 2009  , pero que, sin embargo, no lo está la referida a la posibilidad de acumular varios años de una sola vez, especialmente cuando lo que se solicita es una indemnización derivada de la falta de disfrute por la extinción del contrato de trabajo. En tal sentido cita sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia que mantienen posturas contradictorias, concluyendo que resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Estatuaria y, por tanto, teniendo en cuenta que la primera reclamación ante el órgano de conciliación se formuló el …las cantidades estarían prescritas y, a lo sumo, sólo tendría derecho a la compensación por las vacaciones no disfrutadas en el año 2010, esto es, a 692,39 euros.



SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido oportunidad de recordar, en Sentencias de fechas 16-7-2004 ; 19-11-2004 ; 28-2-2005, 9-9-2005  y 16 de diciembre de 2009 , que el artículo 40.2 de la Constitución Española  , señala que los poderes públicos garantizarán el descanso necesario, mediante, entre otros medios, las vacaciones periódicas retribuidas. A este derecho le resulta de plena aplicación el canon hermenéutico del artículo 10.2 de la Constitución Española  al decir que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. No se olvide que el carácter de este no-trabajo (vacaciones) se inserta entre los «principios rectores de la política social y económica», ubicado dentro del Título I, Capítulo 3º de la Constitución Española, precisados de ulterior desarrollo normativo si han de ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de que mientras informen la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos ( artículo 53.3 de la Constitución Española ). Repárese que el Texto Constitucional ha preferido la referencia a la periodicidad (género) por encima de su concreción anual (especie).

Un elemental principio de honestidad intelectual obliga a mencionar a los Profesores Antonio V. Sempere Navarro y Pilar Charro Baena, autores de la completa monografía «Las Vacaciones Laborales» y a quienes se sigue en esta exposición.

Es también dato a destacar que las vacaciones se configuran implícitamente como un período intercalado en el normal de actividad, al suponer precisamente una cesura en el mismo. Cuando se afirma que la vacación tiene que garantizar el descanso necesario se quiere decir que no puede haber vacaciones sin previo trabajo o, por lo menos, sin actividad correlativa.

Al decir que las vacaciones han de proporcionar un «descanso necesario» debe hacerse referencia a las propias previsiones constitucionales, entre las que destaca, «la adecuada utilización del ocio» ( artículo 43.3 Constitución Española ).

De entre las normas internacionales que se refieren a esta institución de las vacaciones, debe destacarse la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 23 menciona el derecho de toda persona a «vacaciones periódicas pagadas» así como al «disfrute del tiempo libre» ( artículo 24). Como toda Declaración procedente de Naciones Unidas, no constituyen normas de aplicación directa sino que tienen carácter programático. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1966 constituye junto al Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos de ese mismo año los instrumentos con los que Naciones Unidas intentaron otorgar fuerza jurídica plena a la protección de los derechos humanos enunciados en la Declaración de Derechos del Hombre.

Y esencialmente deben mencionarse los Convenios núms. 132 de la OIT, sobre vacaciones pagadas, de 24 de junio de 1970; 101, sobre vacaciones pagadas en la agricultura, de 26 de junio de 1952 y 146, sobre vacaciones pagadas de la gente del mar, de 9 de octubre de 1976. Estos Convenios de la OIT, una vez ratificados forman parte del ordenamiento jurídico español, tal y como prescriben los artículos 96.2 y 51.1 de la Constitución.

Por último, debe hacerse también mención a la Directiva 93/104 / CE, de 23 de noviembre de 1993, al establecer que los estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en el ordenamiento jurídico interno de cada país (artículo 7.1).

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 , ha interpretado el alcance del mentado artículo 7 manifestando que «el derecho de cada trabajador a vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social comunitario de especial importancia», respecto del cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente pueden efectuarse respetando los límites establecidos en la propia Directiva 93/104 o «un derecho otorgado directamente por dicha Directiva a cada trabajador como disposición mínima necesaria para garantizar la protección de su seguridad y salud».

El Estatuto de los Trabajadores contempla el tema de las vacaciones en el artículo 38 que se remite, en cuanto a su contenido, a lo pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso su duración pueda ser inferior a treinta días naturales.

Este derecho a las vacaciones ha sido calificado como de derecho unitario pero de contenido complejo, de manera que engloba la interrupción periódica de la prestación laboral y el mantenimiento del crédito salarial; y así el extinto Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 19 de diciembre de 1984 declaró que el concepto legal de vacaciones no puede dividirse en sus dos componentes esenciales, descanso y retribución, para excluir uno de ellos, porque si se da retribución sin descanso se tratará de la compensación económica, y si se da descanso sin retribución, será un permiso sin sueldo. Con esto se quiere expresar que es consustancial a la institución de las vacaciones el que sean retribuidas, así lo menciona el artículo 40.2 de la Constitución Española  al aludir a que los poderes públicos garantizarán el descanso necesario mediante las vacaciones periódicas retribuidas, e insiste en dicho carácter el artículo 38.1 del Estatuto Laboral, en su condición de cumplimiento garantista de la norma fundamental.

 

Aun cuando todo lo anteriormente expuesto es válido en lo sustancial, no obstante debe tenerse en cuenta, como acertadamente lo hace la Sentencia de instancia, la nueva interpretación dada por el Tribunal de la Comunidad Europea en su Sentencia de 20 de enero de 2009 , que no es sino reflejo y consecuencia del dinamismo que caracteriza a esta rama social del Derecho.

La norma que constituye el núcleo del debate jurídico de esta sentencia es la Directiva 2003/88, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación de trabajo. Directiva inspirada en los principios sentados por la Organización Internacional del Trabajo. Esta Norma Comunitaria en su Capítulo II referido a los períodos de descanso, trata de la situación de aquellos trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad, sea de larga o corta duración, y aquellos otros que durante dicho período trabajan efectivamente. De lo que se infiere que cuando se trata de trabajadores en situación de baja por enfermedad ningún Estado miembro puede supeditar el derecho a las vacaciones al requisito de haber trabajado efectivamente durante dicho período.

Esta sentencia que se dicta con ocasión de plantear al Tribunal de la Comunidad una cuestión prejudicial- en este caso tres cuestiones-, trata la primera de ellas sobre el derecho a disfrutar las vacaciones durante un periodo que coincida con una baja por enfermedad. Específicamente se le pide al Tribunal que determine como debe interpretarse el artículo 7 de la Directiva 2003/88 CE, en el sentido de si se opone o no a que las disposiciones nacionales establezcan que los trabajadores no tendrán derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con una larga enfermedad.

 

El Tribunal señala que constituye un principio del Derecho Social Comunitario el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas sin excepción alguna y los estados miembros han de aplicarlo respetando los límites establecidos en las normas de derecho necesario y, en concreto, en la Directiva 93/104 /CE.

Como entiende la profesora O E Alonso en su comentario sobre dicha sentencia publicado en la Revista-... - esta sentencia afirma que la finalidad de este derecho no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un periodo de ocio y esparcimiento, mientras que el derecho a licencia por enfermedad se reconoce a los trabajadores a fin de que puedan recuperarse de una enfermedad. Y esto implica que un permiso garantizado por el Derecho Comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro normativamente establecido.

El artículo 7 de la Directiva 2003/88 CE, dice el Alto Tribunal Comunitario, debe interpretarse en el sentido de que no se opone respecto a la posibilidad de denegar el disfrute de las vacaciones durante el periodo que coincida con su baja por enfermedad por parte de las disposiciones o prácticas nacionales. Sin embargo esta interpretación ha de ser entendida siempre que el trabajador tenga la posibilidad de ejercitar el derecho a un período distinto al que le confiere esta Directiva.

La segunda cuestión prejudicial se plantea por un Tribunal alemán (Landesarbeitsgericht Dusseldorf) y se le pregunta al Tribunal de la Comunidad si el artículo 7 de la mentada Directiva debe interpretarse en el sentido de que se oponga o no a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones se extingue al finalizar el periodo de devengo de las mismas o prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador permanezca de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral.

Y para dar respuesta a esta cuestión el Tribunal analiza dos situaciones que se le someten a su consideración.

 

La primera se refiere a la baja por enfermedad durante todo el periodo de devengo de las vacaciones perdurando esta situación en el momento en que finaliza dicho período o el de su prórroga, considerando el Tribunal que el mentado artículo 7 de la Directiva 2003/88 no se opone a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio de derecho a vacaciones, aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la pérdida de este derecho al término de devengo de las vacaciones anuales. Este artículo 7.1 no puede resultar afectado por disposiciones nacionales que impidan la constitución o nacimiento del derecho, pues no cabe admitir una solución distinta en lo que respecta a disposiciones que establezcan la extinción del citado derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el período de devengo se haya encontrado en situación de baja por enfermedad.

 

El segundo supuesto que analiza el Tribunal es la situación de baja por enfermedad durante una parte del período de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en que finaliza este período. La respuesta del Tribunal es que el artículo 7.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de se opone a disposiciones o prácticas nacionales que dispongan que el derecho a vacaciones se extingue al finalizar el periodo de devengo de las mismas.

Por último el Alto Tribunal Comunitario, en respuesta a la cuestión planteada sobre la posibilidad de obtener una compensación económica, al finalizar la relación laboral, en concepto de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, entiende que procede esta compensación económica y que su cálculo debe efectuarse conforme a la retribución ordinaria o normal del trabajador.

Estos criterios se plasman en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009  , seguida en otras posteriores, y también en la sentencia de instancia, ahora recurrida.

 

La cuestión novedosa que ahora se plantea se refiere a la posibilidad de acumular todos los periodos no disfrutados, aunque correspondan con distintas anualidades, y a su posible prescripción.

En la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2009 confirmábamos el derecho a disfrutar en 2009 los 10 días que tenía pendiente de disfrute de las del año 2007 y los 36 días de las del año 2008, en el caso de un trabajador que no pudo disfrutarlas antes por haber estado en situación de incapacidad temporal entre el 30 de julio de 2007 y el 9 de enero de 2009. Y este criterio debe mantenerse en el supuesto ahora enjuiciado por cuanto, como pone de manifiesto la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 2 de diciembre de 2011 , el día inicial del plazo de prescripción extintiva (dies a quo) no puede ser el último del año en que la actora no pudo disfrutar las vacaciones, sino que, tratándose, como así es, de compensación económica que trae causa de la imposibilidad de ejercer este derecho, el día en que comenzó a correr el plazo prescriptivo ha de establecerse necesariamente en aquél en que se produjo la efectividad o, si se quiere, en que se materializó su cese en el trabajo, lo que en el caso presente aconteció tras ser declarada afecta de una Incapacidad Permanente Total por sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Pamplona el 13 de julio de 2010. Por ello, si la demanda extrajudicial de conciliación se promovió el 10 de marzo de 2011 esto supone que no hubiese transcurrido todavía el plazo de un año a que hace referencia el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto que solamente a partir de la efectividad de dicha extinción contractual pudo la trabajadora postular la compensación de índole económica en cuestión o, en otras palabras, únicamente entonces fue cuando nació la acción para ello y, por ende, pudo actuarla (doctrina de la actio nata ( artículo 1.969 del Código Civil  ).

 

Este es, igualmente, el criterio que hizo suyo la doctrina jurisprudencial, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.006 (recurso num. 3.811/04), dictada en función unificadora, a cuyo tenor: "(...) la sentencia de instancia que había acogido la excepción de prescripción fue revocada por dicha sentencia referencial, que declaró no prescrita la acción de liquidación mencionada por considerar que se trata de conceptos que derivan y dependen sustancialmente de la extinción contractual, por lo que no cabe admitir que estuviese transcurriendo el plazo prescriptivo para reclamar las partes proporcionales de pagas extraordinarias y de compensación dineraria de vacaciones pendientes al producirse el despido mientras estuvo en trámite el proceso impugnatorio del mismo promovido por el trabajador, siendo incierto su resultado, incluso con posible readmisión, hasta la firmeza de la sentencia (...). La sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2001 (rec.1.548/01) ha establecido y fundamentado el criterio a seguir en la cuestión controvertida, respecto de la parte proporcional de pagas extraordinarias, del modo siguiente: 'Aunque las pagas extraordinarias tengan fijada, en la norma que las regula una fecha de efectividad cuando el contrato está vigente, es ésa la fecha indicada para reclamar la percepción de la totalidad de su importe. El pago no podrá reclamarse con antelación. Pero cuando el contrato se extingue antes de dicha fecha, el trabajador tiene derecho a exigir el pago de la parte proporcional que corresponda, pues esos complementos salariales se devengan día a día en la parte alícuota correspondiente. Por tanto en el mismo momento del cese puede exigirse el abono de la parte que corresponde y tal fecha, que es desde la que la acción se puede ejercitar, es la de inicio para el cómputo del plazo de prescripción de un año...'. Tal doctrina debe ser aquí reafirmada por obvias razones de coherencia y de seguridad jurídica. El mismo criterio procede aplicar al plazo prescriptivo de la compensación económica de las vacaciones anuales en la proporción pendiente de disfrute al producirse el despido, ya que sería contrario al principio de seguridad jurídica (...)".

 

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la demandante recurrida que fijamos en 400 euros (artículo 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.



FALLO

 

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de…, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. …de los de…, en el Procedimiento núm…., seguido a instancia de Doña…, contra la recurrente, en reclamación de cantidades, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la actora que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 Eur.. y consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra num. 5) con el num…., debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.



VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado DON … a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación num…., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



PRIMERO.- La trabajadora demandante que presta sus servicios como oficial de 3ª para la empresa…, estuvo en situación de IT desde el 22 de junio de 2007 por los periodos que se tienen por reproducidos, y se le ha reconocido una incapacidad permanente total, por sentencia, con efectos desde el 17 de junio de 2009

Se interesa en el presente procedimiento la indemnización por las vacaciones no disfrutadas durante los años 2007 a 2010, en los términos y circunstancias que también se tienen por reproducidos. El derecho al disfrute de las vacaciones no es litigioso en suplicación y la única cuestión que se plantea es si el importe efectivo de su compensación debe abarcar todo el periodo reclamado o únicamente procede por todo el periodo no prescrito, debiéndo determinarse entonces desde cuando empieza a correr el termino de un año de prescripción del art. 59 ET.  Se discute también, como segunda cuestión litigiosa, si tiene derecho a compensación de las vacaciones por el periodo posterior a la fecha de efectos de la declaración formal de la incapacidad .

La sentencia de instancia reconoce al trabajador demandante la compensación de todo el periodo de vacaciones dado que "como consecuencia de su estado de incapacidad no ha podido nunca reclamar el disfrute de las vacaciones", este criterio es ratificado por la Sala, argumentando la sentencia mayoritaria, de la que discrepo, que la fecha efectiva de inicio de la prescripción ha de ser la de su cese en el trabajo.



SEGUNDO.- A mi entender la prescripción de las cantidades debidas a titulo de compensación por vacaciones no disfrutadas entiendo debe empezar a computarse a partir de la conclusión del año natural de su devengo salvo que por disposición legal o pacto convencional las vacaciones tuvieran previsto un tiempo especifico para su disfrute.

En el presente caso, a mi entender, dado que la reclamación del trabajador ante el órgano de conciliación se formula en marzo de 2011 deben considerarse prescritas las cantidades debidas por compensación de las vacaciones anteriores a 2010, y las vacaciones de dicho año -en su parte proporcional pretendida- tampoco deben ser compensadas pues la incapacidad se reconoce con efectos de 17 de junio de 2009.



TERCERO.- Entiendo que la justificación de la sentencia recurrida dicho sea con los debidos respetos, carece de fundamento, pues el código civil  expresamente dispone que la prescripción corre contra los incapaces .

De acuerdo al art. 1932 CC  , la prescripción corre en contra de las personas impedidas para administrar sus bienes, todo ello sin perjuicio de repercutir contra sus tutores de hecho o de derecho, cuya negligencia hubiera sido causa de la prescripción. En el presente caso la demandante tiene una incapacidad temporal para el trabajo pero ni siquiera ha sido objeto de una inhabilitación o incapacitación civil, y por ello ni siquiera es verosímil deducir que su incapacidad laboral temporal le impedía reclamar la correspondiente compensación económica de la vacación a su tiempo.

También con los debidos respetos estimo poco justificado el razonamiento de la sentencia mayoritaria pues la clave de la prescripción estriba en la necesaria protección del empresario y en la corrupción de los medios de prueba por el transcurso del tiempo, y la argumentación sustentada entiendo niega pura y llanamente la prescripción de una reclamación estrictamente salarial, y el mismo argumento se podría emplear para negar la prescripción como categoría jurídica.



CUARTO.- Tal es a lo que entiendo la jurisprudencia mayoritaria de los Tribunales superiores de justicia, sin que conste unificación de doctrina del TS sobre este extremo. Así SSTSJ Murcia 12 diciembre de 2011 ( con cita de las sentencias de la sala de 9 de diciembre de 2004 y 29 de octubre de 2007), Madrid 24 de junio de 2011, Cataluña 3 de enero de 2006.



QUINTO.- Y todo ello además debe fundarse en que no se pueden acumular distintos periodos anuales de vacaciones, porque ello supone desnaturalizar el régimen legal de las vacaciones y su fundamento, como he explicado ya en mi voto particular discrepante a la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2009, a cuyas explicaciones en detalle me remito.



SEXTO.- Si el trabajador lucra la prestación de incapacidad total reconocida no puede pretender también la compensación de las vacaciones no disfrutadas en el mismo periodo, pues entonces cobra dos veces por la misma causa, que es trabajo. Y además la relación pública de aseguramiento del trabajador se basa en la incapacidad para el trabajo, y es una incoherencia lógica que se reconozca vacaciones en el trabajo a quien se retribuye públicamente por su incapacidad para el trabajo.

Por eso entiendo que tampoco procedería la compensación de las vacaciones no disfrutadas desde que la incapacidad se reconoce con efectos de 17 de junio de 2009.



LA SALA DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de …contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num.  de los de …, en el Procedimiento num. …seguido a instancia de la trabajadora Dª …contra…. y en su virtud procede desestimar íntegramente la pretensión de la trabajadora de compensación económica por vacaciones no disfrutadas.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.

 

Respecto a la determinacion de los que se entiende por profesión habitual respecto a las prestaciones de incapacidad permanente, se aporta la sentencia del Tribunal Supremo nº 8717/2012 de 4 de diciembre del 2012,

En este sentido se hace referencia a que el concepto de  "profesion habitual", no sólo se entiende las funciones especificas que el trabajador realiza o la determinación de su grupo profesional, sino que hay que atender a todas las funciones referidas al tipo de trabajo realizado o que podria realizarse dentro del ambito de la movilidad funcional.


 

 

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

 

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Damaso , representado por la Graduado Social Doña …contra la sentencia dictada en fecha…) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, de fecha…), seguidos a instancia del referido trabajador contra la Entidad gestora ahora recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. …

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO .- El ….la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº …interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº  de Lleida, en los autos nº…, seguidos a instancia de Don Damaso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del juzgado social  de Lleida, autos…, seguidos a instancia de Damaso , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, en procedimiento de seguridad social, debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos deducidos en la demanda, y confirmando la resolución del INSS de fecha …en todos sus extremos ".

 

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de fecha…, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de …, contenía los siguientes hechos probados: "

 

Primero. El demandante, D... , nacido el NUM000 -, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , y su profesión habitual es la de bombero.

 

Segundo. Por resolución del INSS de fecha …declaró al actor en una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral, calificación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del…, reconociéndole una pensión del 55 % de la base reguladora de 1.896,36 euros con fecha de efectos económicos del…. Previamente había sido valorado por el ICAM el …recogiendo diagnostico y limitaciones funcionales 'cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales'. Que revisada la base reguladora con posterioridad la misma se fijó en 1.976,30 euros.

 

Tercero. El … el INSS de acuerdo con el art. 141.1 y 143.2 LGSS () pone en conocimiento al actor que se ha iniciado expediente de revisión de oficio de su situación de incapacidad permanente en grado de total, de la que es pensionista, por desempeño de un puesto de segunda actividad en el mismo cuerpo o grupo profesional respecto del cual se le declaró la incapacidad permanente.

 

Cuarto. El Servei de Recursos Humans de la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments, certificó en fecha de…, que el actor actualmente presta los servicios en esta Dirección General como bombero de primera de segunda actividad desde…, de acuerdo con el art. 1.1 del decreto 241/2001 de 12 de septiembre , que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, según dictamen médico que tenga disminuida de forma previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría para desarrollar otras tareas del ámbito de referencia en situación de segunda actividad. Que de acuerdo con la Resolución de 10-7-07 del Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación que modifica el punto segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 13-6-05, del secretario general, se declaró el paso a la situación de segunda actividad al actor, funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya y se le adscribió al parque de bomberos de Lleida, en el Control de Parque, realizando funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte a la operativa en horario de 12 horas a turnos.

 

Quinto. El … el INSS dictó resolución revisando la declaración de incapacidad total de la que era beneficiario el actor y lo declara afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a la liquidación económica que más abajo se indica, previa compensación de las cantidades ya percibidas. Previamente había sido valorado por el ICAM en fecha … considerando el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales 'cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias L4-L5 y L5- S1 con protusión discal'.

 

Sexto. Contra dicha resolución del INSS el demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el… .

 

Séptimo. El demandante presenta cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales.

 

Octavo. El actor actualmente presta los servicios la Dirección General como bombero de primera de segunda actividad desde el… , de acuerdo con el art. 1.1 del decreto 241/2001 de 12 de septiembre , que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, según dictamen médico que tenga disminuida de forma previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría para desarrollar otras tareas del ámbito de referencia en situación de segunda actividad.

Que de acuerdo con la Resolución de …del Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación que modifica el punto segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 13-6-05, del secretario general, se declaró el paso a la situación de segunda actividad al actor, funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya y se le adscribió al parque de bomberos de Lleida, en el Control de Parque, realizando funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte a la operativa en horario de 12 horas a turnos.

 

Noveno. La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 1.976,30 euros mensuales y la fecha de efectos económicos es el … y la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende a 2.327,33 euros mensuales ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por D contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), declaro dejar sin efecto la resolución del INSS de fecha…, declaro compatible la tarea que como bombero fue declarada en segunda actividad, reconociendo el derecho del actor a continuar en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de bombero con el derecho a seguir percibiendo la pensión ya reconocida y condeno al INSS a que reconozca y a la TGSS a que continúe abonando al actor una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1.976,30 euros, más las correspondientes mejoras y revalorizaciones, desde el …".

 

TERCERO.- Por la Graduado Social Doña…, en representación de Don D. , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de…, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:

 

Primero.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha ….

 

Segundo.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 222 y 205, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y vulneración de lo dispuesto en el art. 137.4 y 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, de la Generalitat de Catalunya.

 

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de…, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día … actual, en cuya fecha tuvo lugar.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-

1.- La cuestión que se trata de dilucidar es la del alcance que tiene, a los efectos de la calificación de un trabajador como incapaz permanente en grado de total para su profesión habitual, el hecho de que esté desempeñando una " segunda actividad " en la misma empresa y en el mismo grupo profesional al que estaba adscrito.

2.- En concreto, se trata de un bombero de la Generalitat de Cataluña al que por resolución administrativa de fecha… , por padecer " cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatías degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales ", fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, derivada de accidente no laboral, con derecho al cobro de la correspondiente pensión; pasando, desde el… , a realizar una segunda actividad, a petición suya y de acuerdo con lo previsto en el art. 1.1 Decreto 241/2001 de 12-septiembre (que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya), siendo adscrito al parque de bomberos de Lleida, en el Control del Parque, para desempeñar funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte de la operativa en horario de 12 horas a turnos. Sin embargo, en el marco de un expediente de revisión de la incapacidad - en el que el diagnóstico permaneció esencialmente inalterado (" cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7- D1, lumbalgia por discopatías L4-L5 y L5-S1 con protusión discal ") -, el INSS dictó resolución, en fecha …, declarando al trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial, con derecho a la indemnización a tanto alzado correspondiente previa compensación con las cantidades ya percibidas en concepto de pensión, figurando en el fundamento de derecho nº 1 de dicha resolución como motivo de la decisión que " las lesiones que padece son compatibles con las tareas que conlleva el puesto de trabajo en segunda actividad que viene realizando desde …  ".

3.- Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución revisora del INSS, el Juzgado de instancia estimó la demanda y mantuvo al actor en situación de IPT

Pero en suplicación, la sentencia ahora recurrida en casación unificadora estimó el recurso interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, confirmó aquella resolución administrativa revisora, declarando al trabajador en situación de IP parcial.

 

SEGUNDO.-

Uno.- Recurre ahora en casación unificadora el trabajador demandante aportando como sentencia de contraste la…. En ella se trata también de un bombero de la Generalitat de Catalunya al que se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, con unas secuelas de " lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal, limitación funcional dolorosa de caquis lumbar y limitación a la deambulación, y meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares

". Posteriormente el INSS resolvió declararlo en situación de incapacidad permanente parcial por mejoría de sus lesiones, con unos padecimientos objetivados de " lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal asociada a lipomatosis epidural, que comporta importante limitación funcional y dolor, así como limitación a la deambulación. Meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares ". El ICAM informó que persistía la patología que dio lugar a la incapacidad permanente total aunque el actor podía desempeñar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad. La sentencia de contraste aplica la doctrina unificada precedente y estima la demanda. Dicha doctrina se resume en una serie de puntos, como el carácter profesional de las incapacidades -salvo las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez-; la definición de la profesión habitual, que atiende al ámbito de funciones a las que se refiere el trabajo desempeñado o que puede desempeñarse dentro de la movilidad funcional; la independencia del sistema de calificación con respecto a la relación de empleo, independencia refrendada por las normas reglamentarias sobre la materia; y la valoración de todas las funciones que integran objetivamente la profesión a efectos de calificar al interesado.

2.- Los supuestos de hecho de las sentencias comparadas son prácticamente iguales, las pretensiones y fundamentos esgrimidos en uno y otro caso son los mismos, siendo idéntico el debate en suplicación, esto es, la influencia del hecho del desarrollo de una segunda actividad en el mismo cuerpo de bomberos sobre la posibilidad de declarar una IPT para la profesión habitual de bombero, llegándose sin embargo a pronunciamientos contradictorios. Se cumplen, pues, los requisitos de igualdad sustancial y de contradicción exigidos por el art. 217 LPL .

 

TERCERO.-

1.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003-rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 –rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) y afirmando lo que puede resumirse en los siguientes puntos:

" 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el

art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

 

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

 

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

 

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD

1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

 

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía - lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.

Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011, por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones  no coincidan con aquellas que dieron lugar a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa #profesión habitual#, no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, #persiste la patología que dio lugar a la IP#".

Dos.- En definitiva, en la medida en que la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia, no ha aplicado aquellos criterios y solo ha valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -- o, al menos, fundamental -- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso. Casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS


Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don D. , contra la sentencia dictada en fecha … por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm., seguidos a instancia del referido trabajador contra la Entidad gestora ahora recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.



Caso real de farmaceutica a la que estiman prestaciones de incapacidad permanente total por ls siguientes patologias: miocardiopatia no compactada, ablación extrasistólica, hernia discal cervical C5-C6, fatiga cronica, fatiga visual y neurocognitiva, trastorno del sueño, dolor generalizado y sindrome seco.

Se muestran algunos documentos de su caso:

La trabajadora inicialmente se encuentra en una situación de incapacidad temporal, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social otorga un parte médico de alta, por lo que muestra su disconformidad.

 

 

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El Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve reconocer una prórroga del proceso de Incapacidad temporal , según se refleja en el documento: 

 

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Continua en situación de incapacidad temporal y acude a las revisiones médicas propuestas, indicandole mediante resolución que se inicia un expediente de incapacidad permanente.

 

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Siguiendo las indicaciones del INSS, la trabajadora presenta el formulario de prestaciones de incapacidad permanente.


 

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El Instituto Nacional de la Seguridad Social, emite una nueva resolución de demora de la calificación, por lo que otorgan un nuevo plazo de 6 meses para resolver sobre las limitaciones para la actividad laboral de la trabajadora.

 

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 Finalmente se desestima la prestación de incapacidad permanente a la trabajador  por una frase utilizada usualmente para denegar este tipo de prestaciones.

 

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Se interpone reclamación previa frente a esta resolución, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestima expresamente. Se adjunta la desestimación.

 


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Se presenta demanda judicial y se acude a la vista del juicio oral  con  los medios de prueba y la defensa del abogado, finalmente el juez decide dictar sentencia estimatoria de la prestacion de incapacidad permanente total para la profesion de farmaceutica.

 

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Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 

 


 

Los juzgados de lo Social de Madrid han considerado afecta a Incapacidad Permanente Total (IPT) para su profesión habitual a la trabajadora (farmacéutica) por presentar secuelas ocasionadas por las siguientes patologias: Miocardiopatia no compactada, Ablación extrasistólica, Hernia Discal Cervical C5-C6 intervenida, Sindrome de Fatiga Crónica (SFC), Fatiga visual y Neurocognitiva, Trastorno del Sueño, Dolor Generalizado, y Sindrome Seco.


 

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Información sobre Derecho Laboral 

 

 

 

 


 

 


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