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El trabajador prestaba servicios como cocinero en una importante cadena de restauración desde el año 2006. En agosto de 2014 causa baja por Incapacidad Temporal permaneciendo en esta situación hasta que en febrero de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social realiza nueva valoración médica. A juicio del médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, el trabajador es apto para volver al trabajo, por lo que, se emite alta.


Tras el alta, el trabajador disfruta de las vacaciones acumuladas durante el periodo de baja. Al día siguiente de su incorporación al trabajo, es citado para reconocimiento médico por la mutua de la empresa. En dicho reconocimiento, la mutua valora los informes aportados por el trabajador, y determina la condición de no apto del trabajador.
 

En consecuencia, tres días más tarde la empresa entrega al trabajador carta de despido objetivo basada en el artículo 52.a) relativo a ineptitud sobrevenida. Paralelamente a ello, la empresa abona una indemnización de 8.700 euros correspondiente a 20 días por año de trabajo.



Es importante señalar que un mes antes de la valoración de la mutua, el INSS examinó el estado clínico del trabajador y determinó que no presenta ninguna disminución física ni psíquica que merme su capacidad laboral. El INSS es un organismo público cuyo criterio goza de objetividad, en cambio las mutuas son entidades privadas que obedecen a intereses subjetivos.



Además, la empresa antes de acudir a la medida más drástica, la del despido, debió tratar de adecuar o adaptar el puesto del trabajador acorde a sus limitaciones. La empresa obvió esa alternativa y directamente decidió poner fin a una larga relación laboral sin mas.



Al no estar conforme con las causas del despido, el trabajador interpone papeleta de conciliación en el SMAC. En esta vía previa no se alcanza ningún acuerdo entre las partes, por lo que, se inician trámites judiciales presentando demanda en los juzgados de lo social.



Es en vía judicial donde alcanzamos acuerdo con la empresa consiguiendo mejorar la indemnización de nuestro cliente con 4.000 euros más.

Información sobre incapacidades laborales

Más información sobre Incapacidades


 

Vicente J Saiz Marco Abogado de Incapacidades
Por Vicente J. Saiz Marco - Abogado

 

 

Este procedimiento judicial ha sido defendido por los letrados del departamento laboral de Valero & Saiz Abogados - http://www.abogadosdespidomadrid.com/

 


 

Escrito de demanda y Acta de conciliación - Despido objetivo por ineptitud sobrevenida

 

 Descargar Documento Completo en PDF.


 

 

La trabajadora llevaba prestando servicios para la empresa demandada desde el año 2006. Desempeñaba las labores de consultor a jornada completa con contrato de carácter indefinido.

 

En 2014 la empresa comunica carta de despido motivado en causas económicas, alegando pérdidas mensuales acumuladas. Pone a disposición de la trabajadora una indemnización de 20 días por año trabajado tal y como lo prevé el artículo 53.1 del ET, que según los cálculos de la empresa asciende a 17.322 euros.

 

La trabajadora no estaba de acuerdo con las causas aludidas por la empresa como motivadoras de la extinción de la relación laboral, por lo que, en el plazo marcado por la ley de 20 días, presenta papeleta de conciliación. No se alcanza acuerdo en la vía previa de conciliación y se sigue la tramitación en vía judicial.

 

Con carácter previo a la celebración del juicio, se alcanza acuerdo con la empresa demandada, reconociendo esta la improcedencia del despido y completa con 5.000euros la indemnización inicial abonada.

 

 

 

Este proceso judicial ha sido defendido por el Departamento Jurídico Laboral de QUIEROABOGADO dirigido por el Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco e integrado por otros letrados entre ellos Desi Boeva.

 

 

Puede obtener más información sobre el despido por causas objetivas haciendo clic aquí.

 


 

Demanda por despido y Acta de conciliación judicial

 

 Descargar Documento Completo en PDF.


 

Los juicios laborales tienen carácter oral, por lo que, es manifiesta la exigencia de los jueces en cuanto a la concreción en la actuación de los letrados.

 

 La ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) recoge dos tipos de vistas: la ordinaria y la extraordinaria o de inversión de posiciones. La primera está reflejada en el artículo 85 y la segunda en el 105 de la LRJS.

 

 El intento de conciliación es un trámite previo y preceptivo al juicio. En caso de que no haya avenencia, se procede a la vía judicial.

 

 Abierta la sesión, el primero que tiene la palabra es el demandante. Hasta aquí el procedimiento tiene una trayectoria idéntica, surgiendo después las siguientes variaciones:

 

 

Juicio ordinario Art. 85 LRJS:

 

 En primer lugar, la parte actora tiene que ratificarse en el escrito de la demanda. En caso de querer complementar, subsanar o aclarar algo de la misma ha de hacerse con carácter previo a la ratificación. Después se procede a solicitar recibimiento del pleito a prueba.

 

 En cuanto a la actuación de la parte demandada, esta ha de exponer las excepciones que considere antes de oponerse a la demanda de forma oral. Es recomendable seguir el orden impuesto por el escrito de demanda, incluyendo los fundamentos jurídicos y el suplico. Acto seguido se ha de finalizar con la solicitud recibimiento del pleito a prueba.

 

 El juez recibe a prueba el procedimiento y concede la palabra a las partes para que realicen sus proposiciones.

 

 Para la proposición de los medios de prueba hay que seguir la estructura que se refleja a continuación:
- Interrogatorio de parte o confesión
- Documental, por reproducida y la que se pueda aportar
- Testifical
- Pericial

 

 La parte actora es la que propone prueba en primer lugar. En caso de que se trate de prueba testifical, se expone quien es el testigo y es conveniente explicar el motivo por el cual esa prueba es necesaria.

 

 Acto seguido propone prueba la parte demandada.

 

 Después se hace entrega a las partes de la documental aportada para que manifiesten si conocen o no los documentos. Se aporta una copia de estos, para que sea examinada por la parte contraria, en caso de querer impugnar o simplemente reconocerlos, y finalmente el juzgador, después de examinarla, decide sobre su admisión.

 

 Tal y como refleja el art. 87 de la LRJS, en caso de que alguna prueba sea inadmitida, se formulará protesta a efectos de segunda instancia. Si el juzgador inadmite una testifical, cabe solicitar que consten en acta las preguntas que iban a ser formuladas al testigo. Por tanto, si el juez no admite alguna de las preguntas expuestas, en el momento de formular protesta, se pide que conste en acta dicha pregunta.

 

 Tras la admisión de pruebas se procede a la práctica de las mismas. Primero tiene lugar el interrogatorio de partes, después la testifical, y por último, la pericial.

 

 Antes de concluir la vista, el juez da la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones. Es importante que las partes se basen en los hechos y en la valoración de la prueba, antes que en la fundamentación jurídica.

 

 Llegados a este punto el juicio queda visto para sentencia.

 

 

Juicio extraordinario o inversión de posiciones Art 105 LRJS

 

 Esta modalidad de vista está prevista para los juicios por despido, tanto disciplinario como objetivo, e impugnación de sanciones. Lo que se pretende con este tipo de juicios es que el trabajador pueda articular mejor su derecho de defensa, teniendo en cuenta que la norma obliga a que sea el empresario el primero en exponer su postura, sin que ello constituya una inversión de la carga de la prueba. En realidad, lo que se persigue es una igualdad procesal entre las partes.

 

 En cuanto al procedimiento a seguir, en primer lugar, la parte actora se ratifica en la demanda, sin alegaciones ni solicitud de recibimiento del pleito a prueba.

 

 Después la palabra la tiene la parte contraria para plantear cuestiones previas, en caso de que lo considere necesario, para contestar a la demanda y finalizando con la solicitud de recibimiento del pleito a prueba.

 

 La parte demandante hace constar sus alegaciones y en ese momento solicita el recibimiento del pleito a prueba.

 

 Acto seguido, tiene lugar la apertura de la fase probatoria, proponiendo primero la parte demandada, y después a la parte actora. En caso de inadmisión de alguna prueba, procede protesta a efectos de segunda instancia, solicitando que conste en acta el medio de prueba denegado. En este caso, el orden de proposición que hay que seguir es el siguiente: documental, interrogatorio de partes, testifical y pericial.

 

 Llegado el momento de las conclusiones, el primero que procede a las mismas es la parte demandada y después la parte demandante, dejando patente tanto la valoración de la prueba como elevando a definitivas las propias conclusiones.

 

 El juicio queda visto para sentencia.

 

 

 

Se adjunta extracto de reciente sentencia nº 4355/2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de julio de 2013, recurso nº 2863/2012 en relación a la necesidad de poner a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista para los despidos por causas objetivas.

 

 

 

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil trece.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- Con fecha … el Juzgado de lo Social nº … de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo en parte la demanda presentada por …contra Construcciones…, en reclamación por despido, declaro la IMPROCEDENCIA el despido del demandante producido en fecha de 07/ condeno a la empresa demandada a optar entre a) Readmitir al trabajador en las mismas condiciones con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva, o en caso contrario, 14 indemnizarlo en la cuantía de 7.236,90 euros de los que debe compensar 965,96 euros percibidos con pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia por el importe del salario diario, con absolución de …y sin perjuicio de las obligaciones legales del Fondo de Garantía Salarial".

 

 

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se establecen:

 

"1.° La parte demandante…, con DNI N.°…, ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada …con antigüedad desde el 16/11/04, con categoría profesional de peón ordinario y con un salario diario según convenio colectivo de 56,76 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

La relación laboral se instrumentó formalmente mediante un contrato de trabajo de obra o servicio determinado de fecha 26/11/04. (Sin controversia).

 

2.° Con efectos de fecha… , el trabajador fue despedido mediante carta que se le entregó en fecha de… , que consta en los autos y se da por reproducida, alegando la empresa causas objetivas al amparo del artículo 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores . En la carta se cuantifica la indemnización de 20 días por año trabajado en … euros calculada a razón de …euros de salario diario. La empresa entregó al trabajador en fecha de …un cheque bancario por importe de …euros, en concreto del 60% de la indemnización.

 

La empresa tenía 6 trabajadores en plantilla hasta diciembre de …. Ha despedido a 2 trabajadores. (Interrogatorio demandado).

 

El codemandado D. …  es administrador de la sociedad demandada.

 

La sociedad obtuvo beneficios de …euros en el ejercicio 2008 y beneficios …euros en el ejercicio 2009. La cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2010 resulta con pérdidas.

 

… son dos sociedades para las que trabajó, en la construcción de viviendas, la demandada…, y que le adeudan… euros y …euros respectivamente que la demandada ha reclamado judicialmente habiendo acordado el Juzgado de Primera Instancia n.° … y de Manresa el embargo de fincas de las sociedades deudoras.

 

En fecha de… se realizó la conciliación administrativa previa, con el resultado de sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta en fecha de….".

En fecha … por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia. En fecha de… , se dictó auto de aclaración de la sentencia por el Juzgado de lo Social núm. … de Barcelona, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: rectificar el error de la parte dispositiva de la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido siguiente: Donde dice "… euros" debe decir "… euros (… días a razón de … euros/día)". En cuanto al resto de pronunciamientos, los mantengo sin ninguna rectificación".

 

 

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de… ., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha … en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos estimar y estimamos el Recurso e Suplicación interpuesto por … contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº … de Barcelona, en fecha de… , recaída en los Autos… , en virtud de demanda interpuesta por D. Juan Antonio, contra la citada empresa, D. Augusto y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación por despido y, por lo tanto, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, absolviendo a la recurrente de las pretensiones de la demanda, pero fijando la indemnización a favor del trabajador en la cantidad de …  euros, por lo que se condena a la empresa a abonarle la cantidad de …euros (60%) de la diferencia. Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada por la recurrente y la devolución parcial de la consignada, deduciendo la cantidad antes citada.

 

 

CUARTO.- Por la representación procesal de la empresa…,  se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de … en el Recurso núm…

 

 

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso procedente. E instruido la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día…, fecha en el que tuvo lugar.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.- El trabajador venía prestando servicios por cuenta de la demandada … hasta la fecha de su despido, que habría de surtir efectos el … si bien le fue comunicado el… , alegando la empresa causas objetivas. En la carta se cuantifica la indemnización en …euros, a razón de …euros de salario diario. El ...la empresa entregó al trabajador un cheque bancario por importe de 3.965,96 euros, que representa el 60% de la indemnización por tratarse de empresa de menos de 25 trabajadores. La sentencia del Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido, condenado al pago de una indemnización de 7.236,90 euros, de los que el trabajador deberá compensar 3.965,96 euros percibidos y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia. Mediante Auto de aclaración, la cifra de 7.236,90 euros fue sustituida por la de 15.750,90 euros, a razón de 56,76 euros/ día. En suplicación se estima el recurso de la empresa demandada, pero fijando la indemnización en 7.038,24 euros, por lo que la empresa deberá abonar al actor 256,98 euros en concepto de la diferencia con 6.609,93 euros.

 

Interpone el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, fundada en un solo motivo, que se declare la improcedencia por incumplimiento del requisito de entrega de la indemnización simultanea la de la carta de despido y ofrece como sentencia de contraste la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 23 de abril de 2001 (R.C.U.D 1915/2000 ).

 

En la sentencia de comparación se estima el recurso de la trabajadora frente a la sentencia que a su vez había confirmado la sentencia de instancia en cuanto a la petición de nulidad del despido, si bien había revocado el pronunciamiento en relación a la cuantía de la indemnización a percibir por la recurrente.

Son hechos relevantes en la sentencia de contraste en lo que a la contradicción importa, la comunicación del despido fechada el … , la fecha de efectos del despido fijada en 30 días después de la notificación, que se produjo el … y la puesta a disposición de la suma de 535.474 pts. el 9 de septiembre de 1999, mediante ingreso en la cuenta de la trabajadora. La sentencia referencial advierte que si bien la empleadora incurrió en una demora mínima, ese lapso de tiempo, del 6 al 9 de septiembre determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la repetida puesta a disposición, por lo que requisito legal de la simultaneidad no se produce, constando que la transferencia se cursó el mismo día 9 con lo que no cabe entender que se trata de una demora en el ingreso en la cuenta de la actora achacable a la Entidad de Ahorro. Añade que la ausencia de simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución que la prevista en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y concluye declarando la nulidad del despido.

 

Entre ambas resoluciones concurre la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En los dos supuestos se contempla un despido formalmente objetivo, en el que la comunicación se realiza con un intervalo, de tres días entre la notificación de la carta y la puesta a disposición en el caso de la de contraste, y de dieciséis en la recurrida.

 

 

SEGUNDO.- La recurrente alega la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . Para ello, parte el recurso del relato fáctico inalterado en Suplicación, según el cual, la carta de despido tiene fecha de…, su fecha de efectos, …, y la entrega del cheque por importe de la indemnización, que sería incrementado por la sentencia de suplicación, también en la citada fecha de.., es decir, cuando se hacía efectivo el despido. A la vista de las fechas en las que se ha producido, en primer lugar el preaviso, y en segundo lugar la entrega del cheque y la efectividad del despido, transcurrido entre uno y otro momento dieciséis días, deberemos analizar las consecuencias de la dilación.

 

 

TERCERO.- La sentencia recurrida ha basado la aceptación de dicho periodo de tiempo en lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (R.C.U.D. 1667/2011). En el supuesto contemplado en dicha resolución la comunicación del despido tuvo lugar el 5 de febrero, siendo la fecha de efectos el 5 de marzo siguiente, efectuada la transferencia por la empleadora el 4 de marzo. La sentencia señala que se rectifica la doctrina anterior de la Sala en cuanto a la aceptación de la transferencia como válida fórmula de pago, al extender la aplicación de la doctrina sobre el cheque bancario, por su equivalencia al pago en metálico. En dicha resolución se alude como antecedente, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 (R.C.U.D 3449/2009 ), en la que también se dilucidaba la cuestión relativa a la validez de la forma de pago, esta vez tratándose de un despido objetivo, si bien en aquel supuesto la fecha de la carta y la de la entrega del cheque fueron la misma, 28 de noviembre de 2008 en tanto que la fecha de efectos del despido era de 31 de diciembre de 2008.

Sin embargo ninguna alusión se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 a que exista rectificación de la doctrina anterior en cuanto a la necesaria simultaneidad de la comunicación y de la puesta a disposición, ya que lo debatido no fue la fecha en la que se produjo la transferencia relacionándola con la comunicación sino la circunstancia de que hubieran transcurrido varios días desde la fecha en la que aquella tuvo lugar y la de efectiva disponibilidad en la cuenta de del destinatario, llegando la sentencia a la conclusión de que es razonable que se recibiera pocos días después, siendo esta última circunstancia la que fue objeto de valoración.

En el presente caso no se discute la validez del pago en función de que hayan transcurrido o no varios días desde la fecha en la que se procede a efectuar aquel mediante la entrega de cheque bancario en el supuesto de que se hubiera producido alguna dificultad al intentar cobrarlo. Las previsiones de dicha resolución, la Sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2011 que atienden a la específica cuestión planteada acerca del desfase entre la fecha acreditada de la transferencia y la fecha de su efectiva recepción, no pueden ser extrapoladas a la actual controversia, formulada en términos del momento idóneo para la puesta a disposición cuando siendo simultáneas la entrega y la recepción de la indemnización, sin desfase alguno, dicha entrega se ha producido en fecha posterior a la comunicación del despido, si bien simultanea a éste, lo que contradice la doctrina unificada puesta de manifiesto en la sentencia de contraste, siendo de apreciar en la recurrida la infracción objeto de denuncia y en consecuencia, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede declarar como recta doctrina la aplicada por la sentencia de comparación.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y en consecuencia casar y anular la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra que resolviendo el debate de suplicación, con desestimación del recurso de igual naturaleza, en cuanto a la calificación del despido, confirme la dictada por el Juzgado de lo Social, con imposición de las costas de suplicación a la demandada y sin que haya lugar a su declaración en casación para la unificación de doctrina.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de la empresa…., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha…, en el recurso de suplicación núm…., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº … de Barcelona de fecha…, en autos núm…., sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de esta clase y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. Con costas y pérdida del depósito constituido para recurrir en suplicación. Sin costas en esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

 

Se aporta extracto de la Sentencia 4017/2013, de la sala de lo social del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 2013, recurso nº 78/2012., en relación a la determinación de la  existencia del grupo de empresas y la documentación que debe aportarse en casos de despidos colectivos por causas objetivas.

 

 

  

 

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Por la representación procesal de … de Galicia se planteó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "estimatoria de la presente demanda, por la que se declare la nulidad de la decisión extintiva empresarial o, subsidiariamente, se proceda a la declaración de la misma como no ajustada a Derecho".

 

 

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO. - Con fecha 6 de julio de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por … frente a … la Sala declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la demandada al concurrir causa legal suficiente".



CUARTO. - En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

 

"Primero.- La empresa…, en fecha 12 de marzo de 2012 comunica al Comité de Empresa la apertura del período de consultas en expediente de regulación de empleo de extinción de contratos de trabajo por causas económicas y de producción, acompañando copia del expediente remitido a la Autoridad Laboral con la documentación que en aquel se relaciona.


Segundo.- La empresa demandada en el citado expediente aporta memoria explicativa de las causas económicas y productivas alegadas, actas de reuniones, cuenta de pérdidas y ganancias del año 2011, informe de Auditoría de cuentas de los años 2009 y 2010, cuentas anuales consolidadas del grupo …  y sociedades dependientes de los años 2009 y 2010, cuadro resumen de evolución de facturación y resultados de explotación del período 2008 a 2011; informe técnico contable, listado de trabajadores empleados en la empresa durante el año 2011, cuadro de plantilla con número de trabajadores asignado a cada sección y número de trabajadores excedente, y comunicación del período de consultas al comité de empresa además de solicitud de informe del artículo 64,1 , 4 del Estatuto de los Trabajadores .-


Tercero.- El número de trabajadores inicialmente afectados era de 15, siendo la clasificación de los mismos, 10 del Grupo I oficiales, del área de producción y 5 del Grupo II área de producción.-


Cuarto.-... es sociedad matriz del grupo integrado por…


Quinto.-... e … , que son las empresas demandadas, tienen socios y Consejo de Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia fiscal.


Sexto.- … S.A. ha registrado en el año 2011 un resultado negativo de 364.000  con un resultado negativo de la explotación de 2.629.765 . En el ejercicio 2010 dicho resultado negativo ascendió a 438.000 . El resultado consolidado del Grupo …arrojó pérdidas en el 2010 de 7.185.000  cuando en el 2009 el resultado positivo había sido de 364.000 . La facturación en el ejercicio 2008 superó los 20.000.000  siendo la del 2011 de 9.666.000 .-


Septimo.- En el año 2011, 94 trabajadores de la plantilla de …S.A. vieron reducida su jornada en un 33 % en virtud de ERE aprobado por Acuerdo. Posteriormente se modificó por razones productivas quedando reducida la jornada en un 25 %. Como consecuencia de ello se reconoció por la empresa un exceso de jornada, acordando con los representantes de los trabajadores un descanso compensatorio de 7 días. La empresa previamente a la tramitación del ERE que se examina propuso la prórroga del anterior, no lográndose un acuerdo por parte de los trabajadores".



QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de del Sindicato  de Galicia:

En el primer motivo de su recurso, al amparo del art. 207.e) LRJS , el Sindicato… denuncia la infracción del art. 51 ET y de los arts. 6 , 8 y 11 RD 801/2011 , con dos submotivos, respectivamente alusivos a defectos en la tramitación del expediente y a la falta de voluntad negociadora en el desarrollo del mismo.

 El segundo motivo del recurso denuncia la infracción «de la jurisprudencia aplicable a Grupo de empresa».



SEXTO.- Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día…, suspendido dicho trámite, y dada la transcendencia y complejidad del asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo se hiciera en Sala General, señalándose el día…, suspendiéndose nuevamente y señalándose para la Sala General de …, en cuya fecha tuvo lugar.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO .-


 1.- La STSJ Galicia 06/Julio/2012 rechazó la demanda interpuesta por el Sindicato…de Galicia y por la que se interesaba la declaración de nulidad del despido colectivo acordado en 16/04/12 por la mercantil …; o -subsidiariamente- la declaración de no ser ajustado a Derecho.


2.- En el primer motivo de su recurso, que ampara exclusivamente en el art. 207.e) LRJS , el Sindicato … denuncia la infracción del art. 51 ET y de los arts. 6 , 8 y 11 RD 801/2011 , con dos submotivos, respectivamente alusivos a defectos en la tramitación del expediente y a la falta de voluntad negociadora en el desarrollo del mismo; submotivos que -por obvias razones de claridad expositiva- trataremos con autonomía y sin ajustarnos al orden en que se formulan.

Sobre los defectos en la tramitación del expediente, el recurso sostiene:

a) que la lista de trabajadores aportada con la Memoria explicativa no incluye la relación de los concretos empleados afectados y en la subsanación posterior, «los trabajadores afectados no se relacionan documentalmente»;

b) que la Memoria explicativa sólo «formula «una referencia genérica al empleo de criterios de cualificación profesional y polivalencia, sin explicitar en qué orden de preferencia, en qué grado de cualificación;

y

c) que la empresa «no aporta toda la documentación contable necesaria para acreditar la existencia de causas económicas que justifiquen la necesidad de acudir a un despido colectivo por causas económicas», habida cuenta de que existe un grupo de empresas, de que resultan obligadas las previsiones del art. 6 RD 801/2011 y de que los informes de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza.

Sobre la denunciada falta de voluntad en la negociación durante el periodo de consultas, se alegan no sólo «la existencia de quejas de los trabajadores sobre la falta de dicha voluntad», sino también «la solicitud de documentación y medidas alternativas», frente a las que la empresa no mostró voluntad de negociación ni ofreció la información solicitada ni «opciones reales que pudieran evitar las medidas extintivas»; para demostrar lo cual se argumentan dos Actas de 23 y 30/03/10 e informe de la Inspección de Trabajo.

 

3.- El segundo motivo del recurso va dirigido a denunciar la infracción «de la jurisprudencia aplicable a Grupo de empresa», y en su desarrollo se reproducen el fundamento cuarto de la STSJ Madrid 30/Mayo/2012 y de una inidentificada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



SEGUNDO.-

 

1.- El primero de los motivos -referente al indicado defecto de aportación documental en el periodo de consultas- requiere la previa decisión sobre una cuestión acerca de la que divergen la sentencia recurrida y el recurso, cual es la de qué documentación precisamente ha de acompañar al escrito por el que se comunica la apertura del citado trámite consultivo. Extremo a dilucidar sobre la base de las siguientes precisiones normativas:

 

a) el art. 51 ET -en lo que se refiere al punto de que tratamos- prescribe que la comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores. Pero en tanto que en la redacción ofrecida por el art. 18.3 del RD-Ley 3/2012, 10 de Febrero  se limita a disponer que « la referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo ...», el texto proporcionado por el art. 18.3 de la Ley 3/2012 de 6 de Julio , con mayor detalle preceptúa que « la comunicación ... deberá ir acompañada de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen »;

 

b) el art. 6 del RD 801/2011  de 10 de Junio, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, establece que «

1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas que dan lugar a su solicitud, que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprendan una situación económica negativa...

 2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario... deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría»;

 

c) idéntica redacción se ofrece -en el extremo al que nos referimos- por el art. 4 del RD 1483/2012  de 29 de Octubre, que sustituye al precedente Reglamento;

 

d) la DD Única del RD-ley 3/2012, refiere en su apartado 1 la expresa pérdida de vigencia de determinadas disposiciones [entre las que no se encuentra el RD 801/2011] y dispone en su apartado 2 que «se derogan cuantas normas de igual o inferior rango contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley»; y finalmente,

 

e) la Orden ESS 487/2012 de 8 de Marzo declaró -para la aplicación a los procedimientos de despidos colectivos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley 3/2011 y hasta la vigencia del nuevo Reglamento- la transitoria vigencia de determinados preceptos del Reglamento 811/2011, y entre ellos su art.6, relativo a la «documentación en los despidos colectivos».


2.- Con tal entramado normativo, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que las exigencias formales actuales -también de aportación documental- no son las del RD 801/2011, sino las «expresamente recogidas» en el art. 51 del ET , pues en tanto aquellas «fueron dictadas como normas de actuación ante la Autoridad Laboral», las estatutarias «son las que el Órgano Judicial debe comprobar que han sido cumplidas a los efectos de la posible declaración de nulidad de la decisión extintiva, que contempla el artículo 124 de la LPL », de manera que mientras «no se dé cumplimiento a la elaboración del Reglamento de Procedimiento que establece el apartado 2 de la Disposición Final Decimoquinta del Rdto. Ley, lo que el órgano judicial ha de velar es por el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 51».



TERCERO.-

 

1.- La sentencia recurrida sostiene que es de «dudosa obligatoriedad» la citada Orden 487/2012 y es ésta una afirmación que incluso llevamos más lejos al predicar de ella su absoluta ineficacia normativa «ad extra» del Ministerio , siendo así que conforme se desprende de los arts. 12 LOFAGE , Ley6/1997, de 14 de Abril  y 23.3.2º LGO  Ley 50/1997, de 27 de Noviembre,  la actividad reglamentaria ministerial en principio únicamente es factible en el ámbito de la potestad doméstica sobre el propio Departamento, y sus normas sólo pueden afectar a ámbitos externos y propios de normas de superior rango jerárquico cuando la potestad sea conferida por leyes específicas o en virtud de habilitaciones concretas contenidas en Reales Decretos que incorporen los efectos esenciales de la regulación «ad extra» [en tal sentido, entre otras, STS III 14/05/01 -rco 8320/95 -; y es claro, que a pesar de lo que la propia Orden expone en su preámbulo, la DF Tercera RD 801/2011 no significa una habilitación para decidir el contenido normativo vigente del citado Real Decreto, tras la publicación del RD-ley 3/2012, pues la concreta habilitación que se otorga va referida a la «aplicación y desarrollo» del Real Decreto y «en particular, para la determinación de la forma y contenido de la información estadística y para el tratamiento electrónico de los procedimientos de regulación de empleo a que se refiere la disposición adicional única del Reglamento que se aprueba por este real decreto»; ni podía válidamente determinar la vigencia de tales normas, por ser ésta una cuestión interpretativa de competencia exclusiva de los Tribunales.

 

2.- Pero a pesar de ello entendemos, como también sostiene la referida Orden Ministerial,  que a la fecha de autos tenía plena vigencia la exigencia que hace el art. 6 del RD 801/2011 respecto de los documentos que han de aportarse con la comunicación de la apertura del periodo de consultas previo al despido colectivo, con el alcance que luego se dirá. Y ello, porque: a) la norma no fue expresamente derogada y la exigencia de los documentos que refiere en manera alguna se opone a la escueta redacción ofrecida por el art. 51. 2 ET en redacción dada por el RD-Ley 3/2011 y vigente a la fecha de iniciación del proceso «La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo», sino que la complementa, pues son inimaginables un cabal informe de la Inspección de Trabajo sobre la concurrencia de las causas y también la negociación de buena fe dirigida a «las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias» (previsiones de la norma), sin una información suficiente sobre la situación contable de la empresa; b) no parece ajeno a esta conclusión el apartado 8 del propio precepto, al disponer -con una evidente generalidad que por fuerza va más allá de la «memoria explicativa» a la que previamente se refiere el precepto de forma expresa- que «las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él» y que el incumplimiento de tal obligación no se justifica «en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria»; y c) en la misma línea ha de interpretarse la circunstancia de que en la redacción del art. 51 ET proporcionada por la Ley 3/2012, se corrija la laguna en que anteriormente había incurrido el texto del RD-Ley 3/2011 y ya se indique expresamente que la comunicación que abre el periodo de consultas debe ir acompañada de «toda la información necesaria para acreditar las causas ... en los términos que reglamentariamente se determinen », y que el art. 4 del nuevo Reglamento RD 1483/2012  -ciertamente no aplicable al presente caso- reproduzca literalmente el art. 6 del Reglamento que deroga [DD Única].

De otra parte, este último dato -la identidad de contenido entre el art. 6 RD 801/2011 y el art. 4 RD 1483/2012 - pone de manifiesto la inconsistencia del argumento de instancia relativo a que el inicial destinatario del primero de los Reglamentos (Autoridad laboral) lo hace inaplicable por parte de los órganos judiciales que asumieron la competencia de los despidos colectivos tras el RD-Ley 3/2011.

Y hemos de destacar que esta conclusión -la vigencia del art. 6 RD 801/2011 - ya fue adelantada por la Sala en nuestra primera resolución sobre PDC (STS 20/03/13 -rcud 81/12 -), al afirmar que «permanecía en vigor aunque de manera parcial el Reglamento de Procedimientos de Regulación de Empleo aprobado por el RD 801/2011, en todo aquello que no se opusiera a la nueva redacción, tramitación o forma de decisión de las extinciones colectivas del contrato de trabajo profundamente modificada por el artículo 51 ET y 124 LRJS .

En lo que aquí respecta, los artículos 6 y 7 de ese R.D., prescindiendo completamente de lo que pudiese establecer la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo [BOE de 13 de marzo], sobre la vigencia transitoria de determinados artículos de aquél Reglamento, peculiar y anómala disposición que por su ínfimo rango nunca podría condicionar la aplicación, alcance o interpretación del RDL 3/2012, o la vigencia y extensión del RD 801/2011».



CUARTO .-

 

1.- En el apartado destinado a resaltar los defectos del expediente, en primer lugar se rechaza la denuncia de que en la Memoria explicativa se hubiese incurrido en defectuosa indicación de los trabajadores afectados y de los criterios de selección seguido para ello, en los términos que requiere el art. 8 RD 801/2011 . Y no se admite la infracción del correspondiente precepto, porque -como acertadamente señala el estudiado informe del Ministerio Fiscal- las afirmaciones que al efecto hace la parte recurrente para justificar la denuncia hubiesen requerido la previa revisión de las declaraciones fácticas que con pleno valor de hecho probado (últimamente, SSTS 25/06/12 -rcud 2370/11 -; 05/11/12 -rcud 188/12 -; y 11/02/13 –rcud 376/12 -) se llevan a cabo en el ordinal quinto «in fine», respecto de que los criterios para la designación de los trabajadores concernidos «vienen incluidos en la obligada memoria, dentro de los conceptos de cualificación y polivalencia, y que han sido explicados a lo largo de la negociación a los interlocutores sociales». Por lo que el recurso incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (recientes, SSTS 22/12/11 -rco 216/10 -; 25/01/12 -rco 30/11 -; y 12/12/12 -rco 294/11 - ).

 

2.- Igual suerte desestimatoria corresponde al alegato -segundo submotivo- referente a la infracción de la regla contenida en el art. 51.2 ET y expresiva de que «durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo». Ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET («ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»);

b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial.

Así concebido el deber de buena fe, la articulación que se hace de este motivo -segundo submotivo, en la redacción recurrente- también incurre en la inviable «petición de principio» a que nos hemos referido al comienzo de este fundamento jurídico, habida cuenta de que, en su justificación, el recurso hace afirmaciones de hecho que se oponen frontalmente a las efectuadas -con innegable valor fáctico- por la sentencia recurrida, cuando sostiene que la denuncia de infracción -ahora reiterada- «decae ante el contenido de las actas que se acompañan, con propuestas y contrapuestas de los asistentes, e incluso una queja del Sindicato …presente en las reuniones a …para que busque alternativas al expediente, y no solo oposición a los documentos aportados... Las consultas existieron, las propuestas constan en las actas, pero la ausencia de acuerdo nada significa porque la norma obliga a negociar pero no a pactar». A ello añadimos dos consideraciones -obtenidas del relato de HDP- que en ese contexto fáctico acreditado apoyan la conclusión de la sentencia recurrida en orden a la existencia de voluntad negociadora: a) que previamente al despido colectivo objeto de autos, la empresa «… S.A. propuso la prórroga de un previo Acuerdo – obtenido en ERE- sobre reducción de jornada en un 30% y que tal posibilidad fue rechazado por la asamblea de los trabajadores; y b) que el número de trabajadores inicialmente afectados era de 15 y que la decisión final de despido se limitó a 11 trabajadores.



QUINTO.-

 

1.- Razonada más arriba -fundamento tercero- la vigencia del art. 6 del RD 801/2011, cumple indicar con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 (el empresario «deberá aportar»), así como del 124 LRJS (se «declarará nula la decisión extintiva» cuando «no se haya respetado lo previsto» en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando « el empresario no haya ... entregado la documentación prevista» en el art. 51.2 ET , de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012), de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue  proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo ( art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal  (art. 207.c) LRJS ).

En esta misma línea ya se movía la STS 20/03/13, rco 81/12 , cuando afirmaba que «... la principal finalidad del precepto ( art. 6 RD 801/2011 ) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias...».

 

2.- Entrando ya en el análisis de los términos en que se construye procesalmente el apartado C) del primer motivo del recurso de casación, relativo a una pretendida insuficiencia de información contable para acreditar la existencia de las invocadas causas económicas que pudieran justificar el despido colectivo, debemos comenzar por decir que a lo largo de los razonamientos y alegaciones que se contienen en el motivo, realmente no se determina en ningún momento de forma precisa cuál sea la documentación que no se aportó, salvo en lo que se refiere al grupo …o al grupo más amplio…, sino que se lleva a cabo una remisión constante al informe de la Inspección de Trabajo (folios 120 y siguientes) en el que ciertamente se afirma que las cuentas "...porque la empresa forma parte de un Grupo de Empresas ...no han sido presentadas inicialmente, ni en su totalidad a lo largo del periodo de consultas".

Ahora bien, en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida se pone de manifiesto la existencia de dos grupos de empresas:… . En cuanto al primero, realmente se presentaron las cuentas consolidadas de los años 2.009 y 2.010 con la comunicación inicial, tal y como se afirma en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia (folios 99, 248 y 281); en cuanto al segundo, el grupo …no se aportaron las cuentas en el periodo de consultas. Vinculado con ello, aparece que en el desarrollo que en el recurso de casación se lleva a cabo del motivo que examinamos ahora en modo alguno se concreta el grupo en relación con el que se sostiene esa falta de aportación de documentos contables, aunque por las referencias que se hacen al explicar los argumentos al artículo 6.4 del RD 801/2011 , al grupo…, a la empresa …y a las operaciones entre éstos y la empresa demandada puede deducirse que lo que se sostiene es, en primer lugar que no se han aportado las cuentas consolidadas del grupo … o las consolidadas del grupo…. Del resto de la documentación a que se refiere el artículo 6 del RD citado, únicamente se dice en el recurso que "...tampoco se aporta de modo completo tal y como advera la Inspección de Trabajo en su informe, que deja constancia que las cuentas no han sido aportadas inicialmente, ni se han aportado a posteriori en su totalidad, tal y como consta en el folio nº 126 y 128 de Autos..." folios éstos en los que nada se dice de la ausencia de documentos contables, salvo lo ya indicado. La denuncia de infracción legal que se articula en el motivo queda así en éste punto completamente indeterminada, tanto en lo que hace referencia a los defectos de la documentación contable, como a la trascendencia de tales defectos sobre la realización del periodo de consultas.

 

3.- En este sentido ha de tenerse en cuenta:

a) en las denuncias a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 23/03/12 (folios 18 a 24) y 13/04/12 (folios 25 a 28), la representación del sindicato accionante no hace referencia a documental alguna ausente en el procedimiento que no sea la relativa a los trabajadores afectados y a los criterios de selección ,cuestión ya tratada más arriba, así como a la que atañe al grupo del que es empresa matriz «…, SA», respecto de la que se predica - también- cualidad dominante en un grupo mayor en el que también se hallaría integrada «… S.A.»;

b) este planteamiento coincide plenamente con la postura adoptada por …en el periodo de consultas, tal como evidencian las actas correspondientes a las reuniones de 16/Marzo, 23/Marzo, 30/Marzo, 4/Abril y 13/Abril ;

c) la misma idea guía la demanda, en la que la ausencia de debida documental -y consiguiente indefensión- se centra exclusivamente en el art. 6.4 RD 801/2011 y en «la información de las cuentas del grupo de empresas»;

 d) que ello es sin duda atribuible a la circunstancia de que la parte social tenía a su disposición -desde el inicio del periodo de consultas- la práctica totalidad de la documentación relativa a «… S.A.» y las sociedades de la que la misma es matriz (alguna de aquélla como Anexo al informe de auditoría) y que en este sentido se consideraba suficientemente informada sobre la situación financiera de la empresa -y su grupo- para la que concretamente prestaban servicios; y d) con esta línea es básicamente coherente el propio recurso, en el que se insiste en la existencia de un grupo superior formado por las dos empresa codemandadas , reiterando la argumentación efectuada en las citadas reuniones del periodo de consultas y en las denuncias a la Inspección de Trabajo, respecto del desconocimiento -por la parte social del entramado social existente y de lo que resultaría ser -en consecuencia- la verdadera situación económica de la empresa … S.A.», dada su integración en el referido grupo de grado superior.

 

4.- Por ello, la posible falta de algún documento financiero/contable -como el informe de gestión- relativo a la empresa que ha adoptado la decisión extintiva o los posibles defectos observables en los que sí constan aportados, no tendrían trascendencia suficiente a los efectos negociadores durante el periodo de consultas, tanto porque no habían obstado a que los representantes de los trabajadores tuviesen un conocimiento cabal de la situación que permitiese negociar adecuadamente la razonabilidad de las medida propuestas para hacer frente a la crisis económica, cuanto porque la propia parte social no les había atribuido la importancia exigible para que su ausencia o defecto en la presentación pudieran acarrear la nulidad de la medida empresarial que se impugna.

 

5.- Mención aparte y escueta merece la alusión que -en ese mismo apartado de denuncia relativa a la defectuosa aportación documental- se hace respecto de que no está documentado el resultado económico de los «últimos tres trimestres» comparado «con otro periodo similar anterior». Y al respecto procede señalar:

a) que esa exigencia no es contemplada en el RD 801/2011;

b) que el art. 51.1.2º ET se refiere a tres trimestres consecutivos y no a tres trimestres últimos; c) que el referido periodo de tiempo se concibe por la norma no como necesario presupuesto del despido colectivo, sino como integrante de una de sus causas, la «disminución persistente» del nivel de ingresos o ventas [en autos se trata de pérdidas];

y d) si se ha aportado la documentación contable de 2010 y 2011, es claro que se proporcionado los resultados de seis trimestres consecutivos.



SEXTO .- Resta examinar si la obligación de aportación documental alcanzaba también al grupo que encabeza la codemandada …y al que el sindicato recurrente atribuye -como acabamos de señalar- la consideración de matriz en un afirmado grupo superior integrado por la citada y el dirigido por … cuestión a la que -por su importancia y complejidad- dedicaremos éste fundamento jurídico y los siguientes.

En este punto, la denuncia de infracción formulada en el primer motivo del recurso respecto a la necesaria aportación de la documentación del grupo de la empresa…, mantiene una evidente conexión con la que se sostiene en el motivo segundo que ahora analizamos y que se formula en relación con una pretendida infracción de la jurisprudencia aplicable sobre los grupos de empresa. La formulación de este motivo, tal y como se plantea, debería decaer por motivos formales, puesto que en él únicamente se citan dos sentencias dictadas por dos Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia - aunque éstas a su vez se refieran en sus razonamientos a la doctrina de ésta Sala sobre la referida materia--. Sin embargo, la denuncia de infracción legal del motivo primero del recurso debidamente ampliada ahora con la referencia indirecta a la doctrina de ésta Sala sobre los grupos de empresa, permite llevar a cabo un análisis más completo de la causa de impugnación que ahora abordamos.



SÉPTIMO .-


1.- En primer lugar han de destacarse -como ya hicimos, entre otras muchas, en la STS 25/06/09 rco 57/08 - las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral.


2.- Como consecuencia de tan escaso tratamiento, la cuestión primordial que se plantea es la de configurar lo que en la terminología mercantilista se conoce por «grupo de sociedades» y que en el campo laboral es generalmente denominado «grupos de empresas». Siguiendo la doctrina especializada hemos de decir que supone una forma de vinculación empresarial más intensa que las uniones consorciales, sindicatos y cárteles, pudiendo definirse -tal «grupo»- como el integrado por el «conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria».

Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos:

a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial (mantienen la titularidad del patrimonio) cuanto en el organizativo (se estructuran por sus propios órganos); y b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras (política empresarial común), bien sea en términos de control (grupos verticales o de subordinación) bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].


3.- El componente fundamental -de dificultosa precisión- es el elemento de «dirección unitaria». Para la doctrina mercantilista no basta -para apreciar su existencia y la consiguiente del grupo- la simple situación de control o dependencia societaria (por la titularidad de las acciones o participaciones sociales; y por la identidad de los miembros de órganos de administración), sino que es preciso que «la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común». Pero en el campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.


4.- Éste es el concepto amplio que sigue el art. 42.1 CCo , al entender que una sociedad es «dominante» de otra «dominada» o «filial» cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de votos o la mayoría de miembros del órgano de administración; concepto amplio que se desprendía también del art. 4 LMV (Ley 24/1988, de 24/Julio ; en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19/Diciembre), cuando disponía que «se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o indirectamente, las decisiones de las demás»; en la misma línea se encuentra el art. 2 RD 1343/1992 (6/Noviembre , de desarrollo de la Ley 13/1992, de 1/Junio, sobre entidades financieras), al preceptuar que para «determinar si existe una relación de control se atenderá a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores »; en similar sentido-, aludiendo a la concreta «unidad de decisión» se refiere el art. 78 LCoop (Ley 27/1999, de 16/Julio ); en parecidos términos se manifestaba el art. 87 LSA (ya derogada por el RD Legislativo 1/2010), al normar que «se considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación»; más sencillamente, el actual art. 4 LMV (redacción proporcionada por la aludida Ley 47/2007 ), dispone que « a los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio »; y en igual sentido se indica en el art. 19 del TR de la Ley de Sociedades de Capital (indicado RD Legislativo 1/2010, de 22/Diciembre), que « a los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otra».

Por otra parte ha de destacarse que nuestra tendencia legislativa es coincidente con la del Derecho comunitario, expresada en los arts. 1.2 º y 2 de la Directiva 7ª (13/Junio/1983) y en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 (traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril) y para el que «1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) "grupo de empresas": un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas»". En todo caso hemos de destacar que la concepción amplia del «grupo» responde a las recomendaciones del «Forum Europaeum».



OCTAVO .-


 1.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales".


2.- Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» ( SSTS 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.


3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

 a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» ( SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 –rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).



NOVENO .-

 

1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 rcud 3400/04 -;10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -, para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo;

b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo;

c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales;

 y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

 

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones:

a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél;

b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual  (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios);

c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes;

 d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»;

e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»;

y

 f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

 

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue:

1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) la confusión patrimonial;

3º) la unidad de caja;

4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa

«aparente»;  

y

 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

 

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

 

4.- Tras la precedente exposición de la doctrina hasta la fecha sostenida por la Sala, tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo ( art. 6 RD 801/2011 ; y art. 4 RD 1483/2012 ) impongan a la empresa dominante del grupo –concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la «limpieza» de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas (extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz), esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 , y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [ STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58].



DÉCIMO .-


1.- En el caso de que tratamos, el examen de la denuncia relativa a haberse desconocido la jurisprudencia acerca del «grupo de empresas» ha de partir de varias consideraciones de diferente orden.

 

a).- En el plano normativo, la obligación de aportación documental en los grupos de sociedades viene regulada en el art. 6.4 RD 801/2011 , a cuyo tenor: «Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante».

b).- Ya en el terreno fáctico ha de destacarse la redacción que ofrece el ordinal quinto de los HDP (cuya modificación, adición o supresión no ha sido propuesta por la parte recurrente) : «…., que son las empresas demandadas, tienen socios y Consejo de Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia fiscal». A lo que añadir -párrafo sexto del fundamento cuarto- la indicación fáctica de que «ambas empresas son por definirlo más claramente, cabezas de sus respectivos grupos, pero entre ellas no existe ni se ha acreditado más relación que la comercial», realizada a través de operaciones que no se han acreditado «fraudulentas o dirigidas a colocar a alguna de ellas en situación deficitaria».

c).- Tampoco la Sala puede pasar por alto que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación - tanto para la unificación de doctrina como el ordinario- comporta la cognición limitada a las infracciones legales que hayan sido alegadas por la parte recurrente, «y en la forma en que lo hayan sido», no pudiendo analizar cuestión diferente a las esgrimidas por las partes, a excepción de las materias de orden público y de derecho necesario (así, SSTS 19/02/08 -rco 46/07 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; y 20/03/12 -rcud 1830/11 -). Yd).- Descendiendo al concreto supuesto que debatimos, en el correspondiente apartado de infracción de la jurisprudencia aplicable al «grupo de empresas», el recurso se basa exclusivamente en cuatro diferentes datos:

1º) la «dirección única»;

2º) el trasvase comercial y la existencia de vínculos comerciales;

3º) la existencia de trabajadores que prestan servicios indiferenciados para «las dos empresas del grupo»; y

4º) la inexistencia de capacidad de decisión propia de cada una de las empresas, con sometimiento a …


2.- Por los datos que en autos se tienen por acreditados, a las sociedades en liza no alcanza la obligación de presentar cuentas consolidadas y que solamente se impone cuando una sociedad mercantil sea socia de otra y «dominante» de ella, en los términos que detallan los arts. 42 a 49 CCo y de los RD 1815/1991 y 1159/2010; lo que -en principio- no parece ser el caso de que tratamos, tal como incluso reconoció el Economista informante a instancia . Por ello es claro -conforme a lo dicho- que en el caso debatido era inexigible la aportación documental que describe la primera parte del mandato (cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas), que exclusivamente se impone a empresas a las que incumbe el deber de presentar cuentas consolidadas. Pero tampoco era necesario aportar con el expediente los documentos que refiere la segunda parte del reproducido apartado 4 «además de la documentación económica de la empresa solicitante ..., deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías», habida cuenta de que no consta acreditado en el formal relato de HDP –como la aplicación del mandato legal requiere- que las empresas tengan domicilio en territorio español, pertenezcan al mismo sector de actividad y que la solicitante… tenga saldo deudor con la codemandada  

3.- Finalmente, respecto de los datos que el recurso expresamente aduce para justificar la obligación de aporte documental por parte de … hemos de indicar: a) que la existencia de la dirección unitaria es incuestionable, pues viene determinada por la decisiva circunstancia de que entre las mismas media plena coincidencia de socios y Consejo de Administración, lo que nos sitúa ante un grupo -horizontal o de coordinación- de base personal e incluso societaria, con lo que no es ya que una empresa tenga participaciones en la otra, sino que los accionistas de ambas son los mismos; pero -como afirmamos precedentemente, al exponer la teoría general sobre la materia- éste es un elemento definidor de la propia existencia del grupo de sociedades y por sí solo no comporta obligación legal de formular cuentas consolidadas, ni de presentar la documentación a que alude el art. 6.4 RD 801/2011 y mucho menos determina una posible responsabilidad solidaria, sino que requeriría la concurrencia de otros datos nos remitimos a lo indicado «ut supra» ;

b) que la existencia de vínculos comerciales nada significa por sí misma y sólo el posible saldo -deudor o acreedor, según la perspectiva- tendría relevancia a los efectos previstos en el citado art. 6.4, pero tal extremo no consta en los HDP;

c) la prestación simultánea de servicios para empresas de uno y otro grupo es un dato que figura expresamente rechazado por la sentencia recurrida, por lo que no puede ser tenido en cuenta al no haberse producido revisión ad hoc del relato fáctico; y d) la ausencia de capacidad de decisión propia de cada una de las empresas es una consecuencia de la ya aceptada y legítima decisión unitaria, y por sí sola ninguna consecuencia comporta en el orden de que tratamos.

4.- El anterior apartado significa -dados los términos de los incombatidos hechos declarados probados y el limitado planteamiento del recurso a los aspectos formales que se han referido en el primer fundamento jurídico de esta resolución- que no es apreciable ninguna de las infracciones normativas denunciadas por el sindicato recurrente y que no pueda acogerse su pretensión sobre la declaración de nulidad de la medida extintiva, ex art. 124 LRJS . Por ello -de plena conformidad al detallado informe del Ministerio Fiscal desestimamos el recurso, sin imposición de costas art. 235.1 LRJS.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación del Sindicato … de …y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 06/Julio/2012 autos nº 12/2012 , absolviendo a …

Sin imposición de costas.

 

 

Se aporta la sentencia del Tribunal supremo nº  2147/2013, de dieciséis de abril de dos mil trece, en unificación de doctrina, que hace referencia a los casos en los que en relación a la indemnización por despido, se ha considerado por los tribunales como error excusable o error inexcusable y que ha determinado el signo de la posible decisión extintiva.

En concreto se califica como excusable algunos casos  por la escasa diferencia de la cuantia reconocida, por no haber incluido algun concepto salarial de relativa complejidad en su determinacion, por la inexistencia de mala fe en el error del calculo...

Y por el contrario existe una calificacion como inexcusable de los casos  en los que se calcula la indemnizacion con salario neto del trabajador en vez de salario bruto, no se tiene en cuenta la antiguedad real, por calculo erroneo de la indemnizacion con cuantias desproporcionadas...


 

 

 

 

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.

 

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª … , en nombre y representación de D. … contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha … , recaída en el recurso de suplicación nº…, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, dictada el… , en los autos de juicio nº… , iniciados en virtud de demanda presentada por Edemiro , contra … y el… , sobre DESPIDO.

 

Es Ponente la Excma. Sra. Dª…., Magistrada de Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Con fecha… , el Juzgado de lo Social nº .. de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Edemiro contra las empresas…, declarando la procedencia del despido del actor, correspondiendo a las empresas … con carácter solidario, como empleadoras, completar la indemnización puesta a disposición del actor en la cuantía de 4.566,62 euros, absolviéndolas del resto de pedimentos, así como a las demás codemandadas y a D. Joaquín .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

 

"Primero.- La parte actora, D. … celebró contrato de trabajo con D. Joaquín…. En fecha … el actor comunicó su baja voluntaria con efectos del…, ...comenzó a prestar servicios para …con la misma categoría de delineante proyectista, percibiendo un salario mensual bruto de 3.198 euros con prorrata de pagas extras. No cambió de centro de trabajo y siguió realizando las mismas funciones.

 

Segundo.- En fecha …la empresa … comunica al actor la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art. 52.c) E.T . en relación con el art. 51.1 en base a la difícil situación económica, con efectos del 30-11-10, según carta del siguiente tenor literal: Por la presente vengo a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con amparo en lo dispuesto en el artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 51.1 del mismo cuerpo legal . Los hechos que motivan esta decisión es la difícil situación económica que viene atravesando la empresa en los últimos años que hacen inviable mantener la actividad de la misma. Las pérdidas producidas en los últimos ejercicios y que se reflejan en las cuentas de resultados de la entidad arrojan los siguientes saldos en pérdidas: - 2008. 43.606,95; - 2009. 57.203,33.

Como sabe, los ingresos de explotación, desde el año … han venido reduciéndose considerablemente, debido a la actual crisis económica, especialmente agravada ene. Sector de la construcción. Las cifras de ingresos son reveladoras en este sentido: 66.813,00 en 2008; 39.800,00 en 2009; y 12.000,00 a octubre…, siendo las pérdidas acumuladas a esta misma fecha de 54.445,11. Por otra parte, los dos únicos proyectos en marcha (Torrelodones y Getafe) se encuentran paralizados debido a la falta de aprobación de las administraciones respectivas (Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Getafe), por lo que la empresa carece de actividad alguna y la previsión de ingresos es nula, además de no existir previsión de encargo alguno. La situación económica de … es idéntica: las pérdidas del año 2008 fueron 684,49 y en 2009 de 4.418,25; a octubre de 2010 ascienden a 6.035,42. También los ingresos han disminuido en el mismo periodo: 486.201,11 en 2008; y 212.643,30 en 2009; y, 72.477,38 a….

De conformidad con todo lo expuesto anteriormente, la dirección de la empresa ha tornado la decisión de proceder al cese de su actividad ante la imposibilidad de mantener la misma con un mínimo de viabilidad económica. A pesar de todos los esfuerzos realizados por la Empresa en busca de otras posibilidades que no contemplaran esta drástica solución, resulta totalmente necesaria la amortización de su puesto de trabajo pues el mantenimiento de la empresa llevaría irremisiblemente a una situación de quiebra económica en caso de mantener su estructura en funcionamiento y sus gastos, sin ningún ingreso en contrapartida, lo que hace irremediable su cierre. Reconociendo su esfuerzo y dedicación durante los años que ha prestado servicios para la empresa, lamentamos tener que adoptar esta decisión de proceder a la amortización de su puesto de trabajo por cese de la actividad de la empresa, en base a un despido objetivo por causas económicas y productivas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de Trabajadores . En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto la extinción que se le comunica tendrá efectos el próximo día 30 de noviembre. La falta de tesorería impide que en este momento la compañía pueda poner a su disposición la indemnización legalmente prevista que, en su caso, asciende a 38.332.30 (20 días por año de servicio, con el límite de una anualidad). A la fecha efectiva de la extinción, le será abonado el 60% de dicho importe(22.999,38 euros), correspondiendo al Fondo de Garantía Salarial, por responsabilidad directa (conforme al artículo 33 ET ) el pago del restante 40 %. Le ruego que, a los efectos de la constancia de la entrega de la presente comunicación, firme el recibí de la presente comunicación.

 

Tercero.- La empresa ... fue constituida el 5-3-86, por D. … , nombrándose administradores solidarios a D….. El domicilio social inicial fue Princesa 22. En 1988 el Sr. … y su esposa la Sra. …adquirieron las acciones de los otros dos accionistas, y el Sr. …fue nombrado administrador único. En 1997 se transformó en Sociedad Limitada. El 28 de enero de 1996 se traslada el domicilio a la C/ Gran Vía 59, 11, letra C. Constituye su objeto social: el asesoramiento, dirección, gestión y realización de toda clase de obras y construcciones, tanto públicas como privadas. En los años 2006 y 2007 tiene beneficios según la cuenta de pérdidas y ganancias (612). En 2008 tiene pérdidas de 43.606,95 euros (f. 633). En el ejercicio 2009 las pérdidas son de 57.203,33 euros (f.666). Para 2010 provisionalmente las cuentas arrojan pérdidas de 98.915,45 euros (f. 704). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de 25-11-10. La empresa contaba con dos empleados, uno de ellos el actor, que fueron despedidos el 30-11-10. En el año 2007 (modelo 347) facturó a…. 133.795,20 euros. A …21.715,20 euros. En 2008, a…  66.645,48 euros y a … 10.957,60 euros. En 2009, a…. 46.168 euros.

 

Cuarto.- La empresa …se constituyó el 30-6-93, siendo socios fundadores, D….. Se nombró administrador único a D. . El domicilio inicial radicaba en Princesa 22. En 1997 se traslada el domicilio a Gran Vía 59, 11, letra C. Se nombran administradores solidarios a D. …. En 2008 D. …venden sus participaciones a D….. El mismo día, 12-12-08, se otorga escritura de adaptación con cese y nombramiento de cargos de sociedad limitada ordinaria en sociedad limitada profesional. Se nombra administrador solidario a Doña…. El objeto social lo constituye: la realización de proyectos y direcciones de obras, así como cuantos aquellos trabajos y actuaciones relacionadas directamente con la actividad de la arquitectura. En los ejercicios …tuvo beneficios según la cuenta de pérdidas y ganancias (f. 783). En … las pérdidas fueron de 684,89 euros f. 804). En 2009 las pérdidas alcanzaron 4.148,25 euros (f.852). Para …provisionalmente las pérdidas son de 45.403,16 euros (f. 899). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de 25-11-10. Tenía un empleado de alta que fue despedido el …(f. 900). En el año 2007 (modelo 347) facturó…. 123.795,20 euros. …. 100.227,42 euros. A…. 29.800,27, de un total de 1.203.470,70 euros. En 2008, a…. 66.645,48 euros. En 2009, a…. 46.168 euros, a…. 8.410 euros (f. 885 y ss).

 

 Quinto.- …se constituye el…, siendo socios fundadores D….. Se nombra administrador único a D. Joaquín , y apoderados los otros dos socios. El domicilio se establece en Gran Vía 59, 11, letra A. En enero …se nombran administradores solidarios al Sr…. Tiene como objeto social Comprar y vender, ya sea en nombre propio o por cuenta ajena, toda clase de bienes de licito comercio destinados al consumo, así como intermediar en la distribución de los mismos. La compra y venta de toda clase de inmuebles, la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets... según la cuenta de pérdidas y ganancias. en el ejercicio … tuvo pérdidas por 30.167,76 euros (f.1019). En … las pérdidas son de 41.287,84 euros (f. 1046). En …las pérdidas ascienden a 14.104,83 euros (f. 1080). Provisionalmente la cuenta de resultados para …supone pérdidas de 6.041,40 euros. La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. Esta empresa no tiene personal. En … (modelo 347) facturó a Rivas Lafarga S.L. 18.560 euros. En … a la misma sociedad 26.100 euros. En…, 4.640 euros (folios 1113 y ss) Ha practicado retenciones por actividades profesionales en el ejercicio …(f. 1123).

 

Sexto.- se constituye el…. A medio de escritura de …comparece en calidad de liquidador único para elevar público los acuerdos sociales para la disolución, liquidación extinción de la sociedad. Figura inscrita la extinción. Tenía domicilio en Gran Vía 59, 11. El objeto social era la promoción y construcción de toda clase de edificaciones. La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de …era consejero.


Septimo.- La empresa…. se constituye el…, siendo sus accionistas D…., siendo ambos administradores solidarios. El domicilio social se fija en C/ Gran Vía 59, 11. Su objeto social es: la compraventa de todaclase de inmuebles y la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets o naves. Según la cuenta de resultados, pérdidas y ganancias, en los ejercicios …tuvo beneficios. En …presentaba pérdidas por 42.628,78 euros. En 2009 las pérdidas ascendían 1 124.179,18 euros. Provisionalmente para el 2010 las pérdidas son de 23.869,76 euros (f. 1173 y ss). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. No tiene empleados. En 2007 (modelo 347), de un total de 1.301.443,04 euros, facturó a…. 18.560 euros, a …21.715,20 euros. En 2008, de un total de 434.205,60 euros, a …10.857,60 euros y a…. 26.100 euros. En 2009, a…. 4.640 y a…. 8.410 euros. En el año …ha realizado retenciones por actividades profesionales (f. 1293 y ss.).

 

Octavo.- …se constituye el … fijando el domicilio social en Fuencarral 104. Se nombra administrador único al Sr. …. Su objeto social es: Compra y venta de toda clase de solares, la promoción, urbanización, construcción, reforma de fincas rústicas o urbanas, y realizar sobre ellas todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets o naves. No constan en el R.M. depósito de cuentas. La hoja registral está cerrada por falta de depósito de cuentas y de baja provisional en Hacienda.

 

Noveno.-…. se constituye el …siendo socios fundadores D…., con domicilio en Gran Vía 509, nombrándose a los tres socios administradores solidarios. Su objeto social es: la promoción, construcción, compra, venta, administración, gestión, tenencia y arrendamiento, por cuenta propia o ajena, de viviendas, locales comerciales, chalets y cualquier otro tipo de edificación y construcción, bien de renta libre.... según la cuenta de pérdidas y ganancias del R.M. tuvo beneficios en el ejercicio … hay pérdidas por 106.920,47 euros. Y en …de 58.884,69 euros. Provisionalmente para … las pérdidas son de 51.024 euros (f. 1372 y ss.). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. No tiene empleados. Ha practicado retenciones por actividades profesionales en …

 

Decimo.- …se constituye …siendo los accionistas fundadores D…., siendo los tres administradores solidarios. El domicilio se fija en Fuencarral 14. Su objeto social es: compra y venta de toda clase de solares y la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales... En el Registro Mercantil aparece cerrada provisionalmente desde enero de … por no haberse depositados los estados contables de los ejercicios …y siguientes, y dada de baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda

 

Decimoprimero.- …se constituye el…, y su objeto es la construcción de toda clase de obras públicas y privadas, la ejecución de obra por contrato o por administración, por cuenta propia o ajena, la promoción, estudio, confección y realización de proyectos de obras..., con domicilio social en C/ Boix y Morer 11 de Madrid, y el órgano de administración es un Consejo de Administración del que no forma parte el Sr. …n ni ninguna de las otras mercantiles demandadas, y tampoco es apoderado. En fecha 12-4-05 se amplió capital, comprando participaciones …

 

Decimosegundo.-…. se constituye el …siendo socios fundadores D. …, fijando el domicilio en Gran Vía 59, 12- A, nombrándose administrador único al Sr. Florentino . Su objeto social es la inversión y tráfico mercantil inmobiliario. La construcción, compra venta, cesión, tenencia, promoción, urbanización, parcelación etc de toda clase de bienes inmuebles. Dicha sociedad es titular de finca sita en C/ Palafox 7 por compra el …con suscripción de préstamo hipotecario. El Sr. Joaquín a fecha …era apoderado.

 

Decimotercero.- D. Joaquín es arquitecto,_y como tal ha venido ejerciendo. por rendimientos del trabajo en 2007 percibió dé…. e …26.576,55 euros y 15.025,30 euros, por actividades económicas de…. 113.520 euros, y por alquileres de …5.49,96 y de …4.209,96 euros. En 2008 percibe por actividades económicas de…. P. 61.901,80 euros, en 2009 28.430 euros y 15.000 euros en 2010. Por alquiler de …en 2008 1.052,49 euros. Presentaba a fecha …en cuenta del …un saldo de 1.029,63 euros, y en el …de -159,74 euros.

Ha solicitado prestación de jubilación como mutualista del Sistema de Previsión de Arquitectos Superiores (f. 950). El Sr. Joaquín es el socio único de …., tiene el 60% de acciones de…, el 50% de acciones en…. E…., el 49,9% de..., y el 33% de…. y …Además es administrador solidario de …y administrador único de .Fue consejero de …

 

Decimocuarto.- El …S.L. adquirió un vehículo…. El …por medio de leasing la…. accede a un …(f. 777)….. ha abonado facturas de taller de ambos vehículos (f.240 y ss.)

 

Decimoquinto.- Las obra de Torrelodones se encuentra en fase de informes, aprobaciones administrativos y cambios de normativa urbanística (f. 1508 y SS.). El proyecto para la obra de Getafe se presentó en … (f. 1504).

 

Decimosexto.-…. a fecha 15-11-10 tenía un saldo de 234,76 euros y en el …-263,92 euros (f. 715 y 719). …tenía a esa fecha en el …saldo de 758,45 euros y en …-184,27 euros (f. 921 y 912).

 

Decimoséptimo.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores ni cargo sindical.

 

Decimoctavo.- Se presentó papeleta de conciliación el …celebrándose el acto sin efecto.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, D. … formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha…, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D….contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. …de los de MADRID, de fecha … , en los autos número …seguidos en virtud de demanda presentada contra …, en reclamación por Despido, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución.".



CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada Dª…, en nombre y representación de D…., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia e…, recurso …y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el…, recurs….



QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día…, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº… de Madrid dictó sentencia e…, en autos número…, seguidos a instancia de D….frente a … en reclamación por despido, estimando en parte la demanda formulada, declarando la procedencia del despido del actor, correspondiendo a las empresas…, con carácter solidario, como empleadoras, completar la indemnización puesta a disposición del actor en la cuantía de 4.566'62 euros, absolviéndolas del resto de los pedimentos, así como a las demás codemandadas.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor celebró contrato de trabajo con D. Joaquín en…. El…, el actor comunicó su baja voluntaria, con efectos de…. El …comenzó a prestar servicios para…, con la misma categoría de delineante proyectista, realizando las mismas funciones en el mismo centro de trabajo. El …la empresa…, le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 c) ET , en base a la difícil situación económica de la empresa, con efectos del .... En la carta hacía constar que "la falta de tesorería impide que en este momento la compañía pueda poner a su disposición la indemnización legalmente prevista que, en su caso, asciende a 38.332'30 euros (20 días por año de servicio con el límite de una anualidad). A la fecha efectiva de la extinción le será abonado el 60% de dicho importe (22.999'38 euros) correspondiendo al Fondo de Garantía Salarial, por responsabilidad directa (conforme el artículo 33 ET) el pago del restante 40%".

Recurrida en suplicación, por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el…, recurso número…, desestimando el recurso formulado.

La sentencia razona que la demandada ha cumplido el requisito de poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio pues en empresas de menos de 25 trabajadores la responsabilidad del abono del 40% de dicha indemnización es del FOGASA, por lo que la empresa solo ha de abonar el 60% de la citada indemnización. Continua razonando la sentencia que ha de calificarse de error excusable la diferencia entre la cantidad que la empresa puso a disposición del trabajador -22.999'38- euros y la que debió poner -27.566 euros-, siendo tal diferencia consecuencia de los topes legales que, debe aplicar el FOGASA para hacer frente al 40% de la indemnización a su cargo, cuestión jurídica que ha tenido que ser resuelta por los Tribunales, lo que revela una cierta complejidad como se ha señalado, que obligaría a calificar de excusable el error sufrido por la empleadora.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando dos sentencias como contradictorias, una por cada uno de los motivos del recurso. Para el primer motivo aporta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de …y para el segundo motivo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de…,.

La representación letrada de las demandadas…, ha impugnado, el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que interesa se declara la improcedencia del recurso.



SEGUNDO .- Procede el examen de la sentencia invocada para el primer motivo del recurso para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo establece el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias han llegado a pronunciamiento distintos.

La sentencia de contraste invocada para el primer motivo del recurso, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de octubre de 2010, recurso número…, estimo el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Caridad , contra la sentencia dictada …por el Juzgado de lo Social nº …de A Coruña , en autos…, seguidos contra la empresa…, en reclamación por despido.

Consta en dicha sentencia que la actora comenzó a prestar servicios con antigüedad de … , habiendo sido despedida con fecha de efectos del …por causas objetivas económicas, poniendo a disposición de la actora un cheque por el importe del 60% de la indemnización, indicándole que el resto será abonado, previa solicitud, por el FOGASA. La sentencia razona que el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores no posibilita que la empresa no cumpla el requisito de poner a disposición la totalidad de la indemnización, pese a que por tratarse de una empresa que tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores el FOGASA abone, por imperativo legal, el 40% de la indemnización, por lo que, al no haber cumplido, el requisito de la puesta a disposición de la indemnización, el despido ha de ser declarado nulo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS pues en ambos casos se trata de trabajadores que han sido despedidos por causas objetivas económicas, procediendo la empresa en el momento de comunicarles el despido a señalar que únicamente abonaba el 60% de la indemnización, al tener la empresa menos de 25 trabajadores, correspondiendo el abono restante al FOGASA, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la recurrida entiende que se cumple el requisito del artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores con poner a disposición del trabajador el 60% de la indemnización, la de contraste razona que para cumplir dicho requisito ha de ponerse a su disposición el importe total de la indemnización.

Habiendo cumplido los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.



TERCERO .- La letrado representante de D. …alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 53.1) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo establecido en el artículo 33.8 de dicho texto legal .

Señala que la literalidad del artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores no permite que el alcance de la obligación que establece quede limitado a la parte de indemnización de exclusiva responsabilidad empresarial, sino que exige claramente que la empleadora ponga a disposición del trabajador el importe correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de…, recurso número 958/12 , en la que ha establecido lo siguiente: " El art. 53.1.b) del ET ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal . Por ello, si bien es cierto que el precepto cuya infracción se denuncia establece que el empresario de "poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio", este precepto ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal , que la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido -la de la Ley 43/2006-, que "en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ". De esta forma, en el supuesto regulada en esta norma el FOGASA se convierte en responsable directo del pago de la indemnización, por lo que la obligación de puesta a disposición se refiere a únicamente al importe que corre a cargo del empresario, sino que el empresario tenga el deber de anticipar el importe que debe abonar el Fondo. Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, que se refuerza en la redacción de la ley 3/2012 ("el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador..."), pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13 y 20 del Real Decreto 505/1995 ; normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan lo anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de junio , 24 de noviembre , 12 de diciembre de 1992 y 11 de mayo de 1994 . En estas sentencias se establece que el Fondo "tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores", si bien admiten que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo, como había ocurrido en el caso resuelto por las sentencias citadas, en el que la empresa había mejorado la indemnización, abonando el 60% de la indemnización legal más la mejora íntegra, reclamando los trabajadores el 40% restante al Fondo, siendo los trabajadores "titulares del mencionado derecho" de reclamación frente al Fondo."

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al asunto ahora sometido a consideración de la Sala, procede desestimar el motivo formulado.



CUARTO .- La sentencia invocada para el segundo motivo del recurso, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 20 de noviembre de 2003, recurso número 979/03 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, el 28 de julio de 2003, declarando nulo el despido del actor, condenando a la demandada a que le readmita, abonándole los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta que la readmisión tenga lugar. Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada … desde el 19 de marzo de 1996, habiendo sido despedido mediante despido objetivo de carácter económico mediante carta de 24 de abril de 2003, procediendo la empresa a hacerle entrega del importe del 60% de la indemnización, 3.448'45 euros, informándole que el 40% restante deberá solicitarlo directamente al FOGASA. La sentencia razona que la empresa puso a disposición del trabajador, al entregarle la carta de despido 3.448'45 euros, siendo la cantidad correcta 4.122'06 euros, radicando la diferencia en la aplicación por parte del FOGASA de los límites legales previstos en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 33.8 de dicho texto legal , respecto a la determinación del 40% de la indemnización a cargo del FOGASA. La sentencia razona que la equivocación del empleador fue doble, al no haber tenido en cuenta los límites legales de la responsabilidad del FOGASA y haber calculado la indemnización conforme a un salario inferior al real, no pudiendo calificarse tal error de excusable, por lo que ha de calificarse de nula la decisión extintiva.

 

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción pues en ambos supuestos se trata de despidos objetivos por causas económicas en empresas de menos de 25 trabajadores, en los que la empresa en el momento del despido pone disposición del trabajador el 60% del importe total de la indemnización advirtiendo que el 40% restante es a cargo del FOGASA. La cuestión surge porque al aplicar el FOGASA los límites legales al importe del salario de los trabajadores, no cubre la totalidad del 40% de la citada indemnización, lo que supone que la empresa no ha puesto a disposición del trabajador el importe correcto de la indemnización por despido objetivo. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que se trata de un error excusable, la de contraste lo tilda de inexcusable, con las pertinentes consecuencias en orden a la calificación del despido.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.

 

 

QUINTO.- El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, que la sentencia impugnada infringe el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 33.8 y 53.4 del dicho texto legal, así como el 122.2 de la LRJS .

Aduce que, en su caso, el FOGASA, aplicando sus topes y parámetros, abonará 10.766 euros, por lo que la empresa debió de pagar al actor la diferencia hasta completar los 38.376 euros, es decir, debió abonarle 27.566 euros y abonó unicamente 22.999'38, lo que no es un error excusable, sino un claro incumplimiento del requisito exigido por el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

 

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

 

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

 

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros – unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

 

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción".

Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

 

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

 

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

 

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

 

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

 

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

 

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

 

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

 

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

 

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

 

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros. STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

 

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

 

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

 

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

 

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurrida más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

 

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

 

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

 

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

 

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un añoprescindiendo de dichos periodos.

Atendiendo los anteriores criterios hemos de concluir que estamos ante un error inexcusable ya que, si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma.

En efecto, el párrafo primero del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que "En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por ciento de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia.... o por la causa prevista en el párrafo 4 del artículo 52....". A renglón seguido el segundo párrafo dispone que "El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo".

El citado apartado señala: "En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las pagas extras."

Hay que señalar asimismo el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar -la empresa abonó 22.999'38 euros, cuando debió consignar 27.566'- euros, es decir 4.566'62 euros- lo que impide calificar el error de excusable por no ser escasa cuantía de la diferencia entre una y otra cantidad.



SEXTO .- Por todo lo razonado, al no haber cumplido la empresa demandada los requisitos formales que establece el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar la improcedencia del despido por defecto de forma en la puesta a disposición de la indemnización que legalmente corresponde.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación letrada de D. …  contra la sentencia dictada el …por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número…, interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número …de Madrid, el … , en autos número…. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada de D. … declarando improcedente el despido del citado trabajador, condenando solidariamente a las demandadas…. a que, a su opción, a ejercitar en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de esta resolución, le readmitan o le indemnicen con la cantidad de 38.332'30 euros más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución. Si la empresa optara por la indemnización deberá abonar al trabajador la cantidad de 4566'62 euros, en concepto de diferencias en la indemnización. Si optara por la readmisión el trabajador deberá devolver a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.


Caso real por el que se estima parcialmente una demanda de despido objetivo de un trabajador del sector de idiomas.

Se inicia el asunto con la notificación del despido objetivo. Se adjunta modelo de la carta que le notifican al trabajador

 

 

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Se acude el día de la conciliación al Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid, al no acudir el empleador se realiza un acta de intentado y sin efecto. Se muestra el acta de dicha conciliación:

 

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Se presenta demanda judicial ante el Juzgado de lo Social de Madrid, con la finalidad de que se resuelva sobre la improcedencia del despido practicado por el empleador.

 

 

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Se acude al juicio y tras las defensas de las pretensiones de ambas partes, el juez resuelve estimando parcialmente la demanda y reconociendo la improcedencia del despido. Se aporta la sentencia estimatoria.


 

 

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El empleador opta por hacer efectiva la indemnización del trabajador.

 

 

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La sentencia del Tribunal Superior de Justicia es la primera sentencia que se dicta en Madrid, tras la aprobación de la reforma laboral de febrero promovida por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en la que se otorga el conocimiento en primera instancia, a las Salas de lo  Social de los Tribunales superiores de Justicia para conocer de las extinciones de contratos por causas económicas, técnicas ,organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

 

En esta sentencia se declara la nulidad extintiva del expediente de regulación de empleo como consecuencia de los defectos formales.

 

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Caso real por el que se reclama frente a un despido disciplinario resultando sentencia estimatoria favorable a las pretensiones del trabajador tanto en instancia como en suplicación:

 

Al trabajador se le entrega carta de despido por la que se procede a extinguir la relación laboral como consecuencia de la imputacion de unos hechos que el empleador considera que son constitutivos de despido disciplinario. Se adjunta carta de despido:

 

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El trabajador presenta  papeleta de conciliación por  despido ante el Servicio de mediacion arbitraje y Conciliacion de la Comunidad de Madrid..

 

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Como resultado de la conciliación administrativa se entrega acta de conciliación con el resultado de " no avenencia ". 

 

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Se presenta demanda judicial ante los Juzgados de lo Social. 

 

Se adjunta modelo de demanda contra la extinción del contrato por causas disciplinarias.

 

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Se dicta sentencia estimatoria de las pretensiones del trabajador por la que se declara improcedente el despido efectuado   

 

Se muestra la sentencia del juzgado de lo social :

 

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Si la parte contraria no esta conforme con la sentencia emitida puede interponer un recurso de suplicacion que se presenta en tiempo y forma y del que se adjunta el modelo

 

 

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El Juzgado mediante providencia tiene por formalizado el recurso de suplicacion dando traslado a la otra parte por si procede su impugnacion.

 

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Frente a este recurso de suplicacion se presentaron alegaciones por  la defensa del trabajador.

 

Se adjuntan las alegaciones presentadas:

 

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Se emite sentencia que desestima el recurso de suplicación, confirmando la sentencia estimatoria de instancia con resultado favorable a las pretensiones del trabajador.

  

 

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Caso real por el que se reclama frente a un despido objetivo resultando sentencia estimatoria favorable a las pretensiones del trabajador:

 

El empleador notifica al trabajador carta de despido por la procede a extinguir la relación laboral 

 

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El trabajador presenta papeleta de conciliación en vía previa administrativa ante el Servicio de Mediación Arbitraje y conciliación de la Comunidad de Madrid.

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Se adjunta el modelo de la papeleta de conciliación

 

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El resultado de esta conciliación celebrada ante el Servicio de Mediación arbitraje y Conciliacion de la Comunidad de Madrid supone que el acto se concluya sin avenencia, lo que abre la posibilidad de reclamar en vía judicial.

  

 

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Se presenta demanda en el Juzgado de lo Social de Madrid, como inicio del procedimiento judicial.

 

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El Juzgado de lo social dicta sentencia por la que se declara el despido practicado improcedente además de extinguiida la relación laboral, condenando a la empresa a que abone las cantidades correspondientes a la indemnización y los salarios de tramitación desde la fecha del despido.

 

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Al no haber efectuado la empresa el abono de las cantidades por las que ha sido condenado en sentencia firme, se procede a solicitar la ejecución de la sentencia.

 

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El juzgado requiere de la existencia de bienes propiedad del deudor para proceder al embargo de los mismos. Se indica al juzgado que se desconoce la existencia de bienes y se procede a continuar con la ejecución solicitando que se declare la insolvencia del empleador.

 

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Mediante auto judicial se declara la insolvencia total del ejecutado. Se abre la posibilidad de acudir al Fondo de Garantía Salarial para que abone las cantidades en proporcion a lo legalmente establecido.

Se adjunta auto judicial

 

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Se realiza solicitud al Fondo de Garantia Salarial  para que abone las cantidades reconocidas en sentencia judicial.

Se adjunta modelo de solicitud.

 

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El Fondo de Garantia Salarial resuelve reconocer la cantidad fijada según la normativa especifica de aplicación:

Se aporta resolución de reconocimiento de cantidades.

 

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