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Notificada dicha sentencia a las partes, en nombre y representación de Dña. Miriam, se interpuso el recurso de apelación en el que solicita la revocación de la sentencia y, entre otras, se solicitaba que se condene a D. José Luis, además de al pago de las pensiones de alimentos impagadas, a la suma adicional por el impago, en el periodo en el que estuvieron vigentes las medidas provisionales, de las hipotecas titularidad de la sociedad conyugal, toda vez que en el auto de medidas provisionales, de fecha 23 de febrero de 2010 , se impuso también al acusado José Luis la obligación de sufragar los préstamos hipotecarios y personales que gravaban la sociedad conyugal, obligando a la recurrente a satisfacer al acreedor hipotecario en dicho periodo distintas sumas mensuales, hasta un total de 13.219,75 € para evitar la ejecución hipotecaria y consiguiente pérdida de la vivienda en que residía con sus hijos.

Establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que resuelve este recurso concluye que “La sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 227.2 del Código Penal por considerar atípica la conducta relativa al impago de las hipotecas que el auto de medidas provisionales acordó abonase en su integridad el acusado y que sin embargo este no hizo en el periodo comprendido entre dicho auto y la sentencia de divorcio”.

Continúa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que “es común en ambas infracciones del art. 227 del Código Penal el interés protegido, que es asegurar el cumplimiento de las obligaciones y deberes asistenciales fijados judicialmente, que garantizan el bienestar de los hijos y, en general, de la familia, ya que, generalmente, se considera un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata de tutelar la legítima expectativa del cumplimiento de los deberes asistenciales basados en las relaciones familiares. Se trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado (Preámbulo de Ley 3/89 y STS Sala 2.ª, de 2-10-12 ), y también de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones ( AP Madrid auto de 13/7/2010 )”.

Y establece la Sentencia que hay dos razones que apoyan la inclusión de la conducta de acusado en el apartado 2 del artículo 227 del Código Penal, cuales son:

“1º.- Las pensiones alimenticias y compensatorias ya estarían incluidas en el párrafo primero, como también lo estaría cualquier otra "prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos", pues para que no quepa duda dicho apartado primero dice antes "cualquier tipo de...". Ahora bien el párrafo segundo se refiere a otros impagos, lo que no tendría razón de ser si no se refiere a las no contempladas en el párrafo primero.

2º.- Porque la falta de abono de la hipoteca sí responde a la tutela de los deberes asistenciales y protección de los miembros más débiles del cuerpo familiar (…)”.

Por ello, en los casos donde existen condenas por el delito del 227.2 del Código Penal por impago de los plazos de préstamos hipotecarios, continúa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que “No se estaría pues sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial. Es, por ello, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectados. Con mayor motivo en casos como el presente donde al reiterado impago de la pensión de alimentos (que superaba los 13.000 € en la fecha del juicio) se añade el impago total de las hipotecas que también por la misma resolución judicial estaba obligado a pagar en exclusiva, obligando a la recurrente a tener que satisfacer con sus muy inferiores recursos y la ya mermada pensión alimenticia aquel gasto ineludible y colocando de tal forma a la madre y al menor en situación de mayor debilidad”.

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De ahí que es esencial, y en muchos casos no se tiene en cuenta, trabajar ya en la liquidación desde la misma demanda de disolución del matrimonio, puesto que en dicha demanda se suele fijar la fecha en la que los cónyuges se separaron; si no existe controversia en el divorcio sobre esa fecha, se puede tener en cuenta la misma para determinar posteriormente en qué momento se disolvió la sociedad de gananciales, a los efectos de no incluir, después de la separación de hecho,  compras dentro de la sociedad de gananciales.

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Contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial, interpuso recurso de casación la representación de doña Felicidad, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citándose como preceptos infringidos los artículos 91 y 93 del Código Civil, y en concreto se recurre la sentencia con primer motivo casacional, la atribución de la segunda residencia del matrimonio al esposo.

Finalmente fue dictada Sentencia por el Tribunal Supremo con fecha 3 de marzo de 2016, en la que se manifiesta claramente la imposibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.



Así en el Fundamento Jurídico primero de meritada Sentencia, se establece:

“Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio , que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio”.

El Tribunal Supremo llega a dicha conclusión, no sólo por la interpretación literal del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, sino por los siguientes motivos jurídicos:

“1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes”.

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En ese caso es importante aclarar que los requisitos para otorgar la mencionada pensión por razón de trabajo en el hogar son:

1º.‐ Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio

2º.‐ Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente 

3º.‐ Que la disolución del matrimonio haya generado una desigualdad patrimonial, comparadas las dos masas patrimoniales de los cónyuges.

4º.‐ Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto

Pues bien, en la Sentencia que reseñamos, se pretende reclamar una labor concreta, como fue el trabajo que realizó en la construcción de una vivienda, es por ello que el Juzgado entiende que dicha labor debe reclamarse en el procedimiento declarativo correspondiente, y no como derecho amparado por la compensación por trabajo en el hogar regulado dentro del régimen económico matrimonial de separación de bienes (en el Código civil se regula en el artículo 1438)

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