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La Sentencia la Audiencia Provincial de Madrid, se remite a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y para resolver esta cuestión, recuerda, entre otras, la sentencia del TS de 28 de mayo de 2008, que estableció los criterios jurisprudenciales para determinar la naturaleza de la indemnización por despido causada antes de la disolución:

"Los criterios que ha mantenido esta Sala para determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido causada antes de la disolución del régimen económico matrimonial (…), son la fecha de percepción de la indemnización y la naturaleza de la indemnización. (…) El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (…) mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 )".

Se concluye en la Sentencia de la Audiencia Provincial “que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va tiene la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales”.

“Por ello, para el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial, debe tenerse en cuenta el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales”.

El órgano judicial considera que la norma impugnada se ha "extralimitado de la competencia legislativa que en materia de derecho civil tiene la Comunidad Valenciana", porque consideraque la competencia autonómica se debe situar necesariamente en el marco de lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE y porque no queda acreditada suficientemente la “costumbre”, que lleva al establecimiento del régimen de separación de bienes como régimen supletorio, regulado en la norma consuetudinaria que se declara inconstitucional.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, recuerda la posición de los Estatutos de Autonomía en el sistema de fuentes y la posibilidad de éstos de interpretar o regular las competencias reservadas al Estado por el art. 149.1 CE, y establece que “El Estatuto, no es una norma atributiva de las competencias del Estado”, ni “tampoco es norma de ejercicio de las competencias estatales previstas por el art. 149.1 CE”; por eso “en caso de hacer alguna precisión sobre el alcance de éstas, su constitucionalidad pasa por el respeto de dos límites: el primero, de carácter positivo, consiste en que dicha precisión se ‘haga para favorecer la mayor concreción de las competencias autonómicas que se correlacionan con’ las competencias estatales que puedan presentar problemas de delimitación; y el segundo, de carácter negativo, reside en que la precisión estatutaria ‘no impida el despliegue completo de las funciones propias de la competencia estatal regulada en el art. 149.1 CE de que se trate. Sólo si se satisfacen estas exigencias, tal modo de proceder resultará acorde a la Constitución’ (STC 247/2007, FJ 10)” (STC 30/2011, de 16 de marzo, FJ 8).

Precisamente por la subordinación de los Estatutos a la Constitución Española, “el Estatuto de Autonomía, al igual que el resto del ordenamiento jurídico”, es el que “debe ser interpretado siempre de conformidad con la Constitución” (SSTC 247/2007, FJ 6, y 18/1982, de 4 de mayo, FJ 1 y 31/2010, FJ 3). Aclarado lo anterior, una primera aproximación a los preceptos del Estatuto revela que no contienen norma alguna atributiva de competencias. Más bien, presuponen esa atribución, al tomar como premisa de su mandato “las competencias de la Generalitat” (art. 7.1) y “competencia exclusiva sobre el Derecho civil foral valenciano” (disposición transitoria tercera).


Asimismo, concluye la Sentencia, que a la vista de las circunstancias concurrentes y de las razones expuestas, “en este caso no se ha aportado prueba que permita apreciar la concurrencia de los requisitos que el art. 149.1.8 CE exige a la Comunidad Autónoma de Valencia para legislar un régimen económico matrimonial propio, en uso de su competencia para conservar, desarrollar o modificar su propio derecho civil valenciano, lo que determinará el sentido de la presente resolución”.

Sobre este particular debemos subrayar que cuando se invocan normas consuetudinarias, el ordenamiento jurídico exige la prueba de su existencia, salvo que sean notorias, precisamente para distinguirlas de los meros usos sociales o convencionales, del mero hábito, aparte del difícil acceso a su conocimiento por los aplicadores del derecho y por ello excluida tradicionalmente del deber judicial de conocimiento (iura novit curia). En el caso de las normas contenidas en la LREMV no se ha demostrado su pervivencia, aplicación y cumplimiento con la creencia de tratarse de verdaderas normas jurídicas, siendo en este caso imprescindible, dada la derogación de los Antiguos Fueros del Reino de Valencia. Respecto de la competencia en materia civil de la Comunidad Valenciana ya ha habido un pronunciamiento del Tribunal Constitucional con ocasión de la ley de arrendamientos históricos valencianos, pero tal reconocimiento tan sólo conlleva que le deba seguir siendo aplicado el art. 149.1.8 CE y continuar afirmando que su competencia legislativa sólo puede tener por objeto las probadas y subsistentes costumbres forales que se hayan seguido observado en dicho territorio autonómico”. 

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