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Una nueva resolución, en este caso del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barcelona que archiva una Ejecución Hipotecaria por falta de Legitimación Activa de la Entidad Bancaria, al haber cedido la Hipoteca a un Fondo de Titulación.

 

La resolución acuerda "ESTIMAR íntegramente la oposición a la ejecución formulada en este procedimiento por la Procuradora Vignas, en nombre y representación de Don Augusto y de Doña Blanca , contra la parte ejecutante en el mismo BBVA, SOBRESEYENDO Y DEJANDO DICHA EJECUCIÓN SIN EFECTO. Todo ello imponiendo a la parte ejecutante el pago de las costas procésales causadas con ocasión del presente incidenteAhora, esa extraña palabra “Titulizar” nos resulta hasta familiar a los que estamos inmersos en procesos de ejecución hipotecaria, siendo uno de los argumentos que se empieza a utilizar en las oposiciones."


Anteriormente el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, mediante auto de 15 de marzo de 2015, fue el primero en abrir esta vía de impugnación, dando al traste con la ejecución intstada. Acceder al texto de dicha resolución, pulsando aquí.

 

La argumentación del la resolución que hoy tratamos, Auto del Juzgado de 1ª Instanca nº 2 de Barcelona de 20 de enero de 2016, se concentra en el segundo de sus fundamentos juríducos, cuyo literal es:

 

"SEGUNDO.- Prefijado lo anterior la presente resolución tiene por objeto resolver las cuestiones planteadas por los ejecutados con ocasión de la oposición a la ejecución por ellos suscitada, habiendo alegado en concreto la falta de legitimación activa de BBVA en este pleito así como, subsidiariamente, la nulidad por abusiva de la Cláusula Financiera 6ª bis del título ejecutivo ("Vencimiento anticipado del préstamo").



Analizando la primera de tales cuestiones, esto es, lo relativo a la legitimación activa de BBVA para la formulación de su demanda ejecutiva, procede estimarla y, con ello y con estimación íntegra pues de la oposición a la ejecución, disponerse el sobreseimiento y finalización de la misma.



La postura de los ejecutados sobre este punto pasaba por plantear que, habiendo tenido conocimiento de que en fecha 23 de julio de 2007, mucho antes de la interposición de la demanda que nos ocupa en fecha 6 de noviembre de 2014, BBVA había cedido la totalidad del crédito garantizado con la hipoteca ejecutada por suma de .-276.760.- euros a un fondo de titulación de activos, debía estimarse la falta de legitimación activa de BBVA para el ejercicio de la acción hipotecaria por cuanto con la cesión del citado crédito cedió también todos los derechos y acciones inherentes al mismo, no pudiendo ser la entidad beneficiaria de la garantía hipotecaria en tanto que constituida para el pago de una deuda de la que ya no era titular. Destacando la parte ejecutada la mala fe de BBVA que, a sabiendas de la cesión mencionada, se había postulado en cambio como interesada de una relación jurídica, infringiendo el principio de legalidad procesal.



Y frente a ello y ya con ocasión de la vista celebrada al amparo de lo establecido en el artículo 695.2º de la LEC se opuso BBVA.



Expuso así la entidad que, habiéndose producido una participación de terceros en el crédito hipotecario de autos, BBVA conservaba las facultades de custodia y administración de dicho crédito y debía velar por su 4 buen fin, considerándose pues legitimada para el ejerció de la acción hipotecaría ante la falta de cumplimiento por los ejecutados de su obligación de pago de las cuotas y alegando en defensa de ello lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de regulación del Mercado Hipotecario (en adelante, LMH) así como en el artículo 26 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (en adelante, RMH) y normativa concordante. 

 

 

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Pues bien, vistas las posturas de las partes procede, como se ha avanzado, estimar la falta de legitimación activa de BBVA en este procedimiento.

 

 

Dígase así que ciertamente la normativa mencionada por la entidad bancaria al efectuar sus alegaciones sobre esta cuestión viene a contemplar o regular la figura de la emisión de participaciones hipotecarias totales o parciales de modo que, concurriendo el titular de la participación con el acreedor hipotecario o emisor, no priva a éste de dichas condiciones y de su legitimación para el ejercicio de acciones favorables a la liquidación del crédito, del que conserva además las facultades de custodia y administración. Indica así el artículo 15 de la LMH que "Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias. No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de honor hipotecarios.

 

 

Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste. El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior.

 

El titular de la participación podrá competer al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

 

Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.

 

 

La parte de créditos cedida en participaciones hipotecaria son se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo.

 

 

En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en los términos del artículo 10, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación".

 

 

Determinando por su parte el artículo 26 del RMH que "1. Las entidades a que hace referencia el artículo 2 podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.

 

 

2. En todo caso, cada valor se referirá a una participación en un determinado préstamo o crédito hipotecario.

 

 

La emisión de varias participaciones de un mismo préstamo o crédito podrá realizarse simultánea o sucesivamente, y en ambos casos al comienzo o durante el plazo de vigencia del préstamo o crédito.

 

 

3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquella.

 

 

El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión.

 

4. Cuando el titular de la participación sea una entidad de las mencionadas en el artículo 2, la porción del préstamo o crédito hipotecario incorporada a la participación se incluirá en la base de cómputo a que se refiere el artículo 24.1, siempre que la participación no sea computable como activo de riesgo de la entidad emisora de ésta con arreglo al artículo 27.3 y que el préstamo o crédito objeto de la participación resulte elegible de acuerdo con el artículo 3".

 

 

Especificando el artículo 30 del RMH que "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

 

 

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito, hipotecario participado". Siendo facultades del titular de la participación hipotecaria, a tenor del artículo 31 del RHM y para el caso de que el incumplimiento de la entidad emisora fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, las siguiente:

"a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que ésta siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, pro subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participación, tanto por principal como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y la participaciones no ejecutadas como cargan preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el participe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

 

En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida".

 

 

Ahora bien y pese a dicha regulación lo que no se considera acreditado en este caso es que haya concurrido en relación con el préstamo garantizado con la hipoteca ejecutada dicha emisión de participación, incumbiendo dicha carga a la parte ejecutante que, por ello, debo pechar con las consecuencias de dicha falta de acreditación.

 

 

De tal modo la única prueba verificada en autos sobre este extremo ha consistido en la aportación por los ejecutados de un documento o histórico de movimientos de la cuenta del préstamo en controversia del que se observa un apunte de fecha 23 de julio de 2007 con el concepto "Emisión préstamos titulizados" por importe total de .-277.567'26.- euros, coincidiendo con el total pendiente de amortizar del préstamo hipotecario concedido en su día por BBVA (documento número 1 de la oposición a la ejecución), no permitiendo ello ni dar por probado ni aún presumir que lo operado fue efectivamente una participación hipotecaria total del crédito y no, por ejemplo, una cesión o transmisión de mismo a un tercero.

 

No se ha aportado así ninguna documentación al respecto por parte de BBVA, a cuyo alcance estaba, desconociéndose del todo la naturaleza, condiciones, plazos y partes de la operación realizada en la citada fecha en relación con el préstamo de autos, no constando tampoco el acceso al Registro en su caso de dicha hipotética participación hipotecaria.

 

 

Adviértase así que, de haber existido una cesión o transmisión del préstamo garantizado, lo que también puede interpretarse daba la vaguedad del apunte y documento señalado, concurriría la falta de legitimación activa alegada por los ejecutados en la entidad cedente del crédito al no ser éste titularidad de la misma en el momento de la ejecución de la hipoteca que lo garantizaba.

 

Téngase en cuenta que, siendo que el procedimiento de ejecución hipotecaria está encaminando a obtener la satisfacción de la deuda garantizada con la hipoteca ( artículo 681 de la LEC ), dicho derecho real no es independiente sino accesorio o vinculado al crédito que garantiza, exigiendo de hecho el artículo 685.2º de la LEC la aportación precisamente del título del crédito. Título que, en este caso y constando aportado como documento número 1 de la demanda ejecutiva, recogió que la constitución de la hipoteca se efectuó a favor del Banco, tildado en sus menciones generales iniciales como el "Acreedor".

 

Por lo tanto y de haberse producido la meritada cesión del préstamo hipotecario en su día suscrito por los ejecutados con BBVA a un tercero, la ejecutante habría perdido su condición de titular acreedor del préstamo y, con ello, también las acciones destinadas a su restitución, incluida la hipotecaria, así como a mayor abundamiento la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo de referencia a tenor del contrato cedido.

 

Afirma así el artículo 149 de la Ley Hipotecaria (en adelante LH) que "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". Y el artículo 1528 del Código Civil (en adelante, Cc) que "La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio".

 

Adviértase por otro lado que no consta tampoco comunicación alguna efectuada a los deudores acerca de lo ocurrido con la titularidad del préstamo analizado por lo que, se insiste, de haber acaecido la expuesta y posible cesión o transmisión del mismo podría considerarse que los ejecutados, ya conocedores de esta circunstancia, no se liberarían de la deuda con el pago, voluntario o forzoso, a BBVA ( artículo 1527 del Cc ) puesto que, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 11 de Enero de 1983 (con cita de otras anteriores), la cesión puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad sin que la notificación tenga otro alcance mas que el de obligarle con el nuevo acreedor, de suerte que a partir de la misma no se reputará legítimo el pago que se haga al cedente y no al cesionario, que se subroga con plenitud en la posición jurídica de aquél tanto a lo relativo a la obligación principal cuanto a las accesorias que en su garantía se hayan constituido.

 

Cierto es que la hipoteca objeto de ejecución consta por el momento inscrita registralmente a favor de la ejecutante; pero cierto es también que, según recogió el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de mayo de 2013 ,en casos de cesión del crédito "(iv) l'exigéncia d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al Judeixen els articles 149 LH EDL 1946/59 i 244 RH EDL 1947/13 és en relació a tercers a efectos de la fe pública registral i per tant" la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH EDL 1946/59 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".

 

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les senéncies de 23 de novembre de 1993 EDJ 1993/10583, de 25 de febrer de 2003 EDJ 2003/2567 1 de 4 de juny de 2007 EDJ 2007/68108".

 

Le restaría por lo tanto a la eventual adquiriente o cesionaria del crédito, no habiendo acreditado se insiste BBVA la por ella defendida participación hipotecaria, la posibilidad de exigir su pago a través de las acciones ejecutivas de títulos no judiciales ordinaria o, inscribiendo a su favor la garantía hipotecaria, la de promover, ya sí, la ejecución hipotecaria correspondiente.

 

La ejecutante, en fin, conocedora como era de que de lo contrario se había suscitado su falta de legitimación activa en tanto dicha cuestión fue planteada por los ejecutados tanto en el trámite de oposición a la demanda como, previamente, en el traslado que se les efectuó por Providencia de 4 de diciembre de 2014, no ha desplegado actividad probatoria complementaria ninguna a fin de desacreditar la postura de los ejecutados y confirmar su condición de acreedora hipotecaria y, en su caso, la existencia de la emisión de una participación hipotecaria pese a que, se insiste, era a BBVA a quien le competía la carga de aclarar la duda generada a raíz de las alegaciones y documentos aportados por la parte ejecutad ay estaba a su perfecto alcance probatorio hacerlo. 7 Ha lugar a estimar la oposición a la ejecución, con los pronunciamientos inherentes a ello."

 

Auto 24/2016, de 20 de enerode 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona.

 

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Estaremos pendientes de novedades que se produzcan sobre la Titulación Hipotecaria y su incidencia en los procesos ejecutivos, que os trasladaremos tan pronto como se produzcan.

 

 

 

 

 

Hace casi dos años, de la mano de José Manuel Novoa Novoa, empezamos a escuchar que los bancos no podían ejecutar los préstamos hipotecarios porque habían “titulizado” las hipotecas.

 

Ahora, esa extraña palabra “Titulizar” nos resulta hasta familiar a los que estamos inmersos en procesos de ejecución hipotecaria, siendo uno de los argumentos que se empieza a utilizar en las oposiciones.


Ya el 15 de marzo de 2015, el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada, dio la primera gran alegría, al dictar un Auto por el que denegaba la ejecución instada por el Banco, por considerar que se carece de legitimación activa si la entidad ha titulizado el préstamo. Nos hicimos eco de ello en este portal, puedes leer la noticia, pulsando aquí.


Poco después, el 26 de marzo, el Banco de España nos sorprendió al reconocer expresamente que “la titulación de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración.”

 

20150325 Bde Titulacion Hipotecaria

 

 

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El 20 de enero de 2016, llegó una nueva resolución desde el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, que mediante su Auto nº 24/2016, archivó la ejecución planteada por BBVA. Acceder al texto, pulsando aquí.



Simplificando, la Titulación es una operación mediante la que el banco agrupa una serie de créditos hipotecarios, creando una cartera y los vende por partes a inversores mediante la expedición de Títulos. Los propietarios de los créditos con sus garantías, pasan a ser los adquirentes de esos bonos.


El propio Banco de España nos dice qué se entiende por titulación, siendo una operación o sistema en virtud del cual:

·         un activo o conjunto de activos se transfiere a una entidad que está separada del originador y que se ha creado o sirve para la titulización, o

·         el riesgo de crédito de un activo o conjunto de activos o parte de los mismos, que se transfiere a los inversores en valores, participaciones en fondos de titulización, otros instrumentos de deuda o derivados financieros emitidos por una entidad que está separada del originador y que se ha creado o sirve para la titulización.


Poco a poco comprobamos que empieza a ser aceptada esta línea argumentativa, habiendo sido dictadas nuevas resoluciones, como por ejemplo el Auto del Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Collado Villalba, o la que ahora mostramos, el Auto 67/2016, dictado por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón, que en el tercero de sus fundamentos formula las siguientes CONCLUSIONES:



“De todo lo expuesto se concluye que la ejecuta de carecer de legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria y ello en base a los siguientes argumentos: 


-          El procedimiento de ejecución hipotecaria está encaminado a obtener la satisfacción de la deuda garantizada con la hipoteca (artículo 681 de la LEC), de manera que el derecho real no es independiente sino accesorio o vinculado al crédito que garantiza, exigiendo el artículo 685. 2º de la LEC que se aporte con la demanda ejecutiva el título del crédito. 


En este caso el título es la escritura de constitución de velocidad a favor de un UCI.


-          La propia escritura de 28 de febrero 2008, anterior a la de la demanda ejecutiva, se denomina de CONSTITUCIÓN DEL FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS, UCI 18, CESIÓN DE DERECHOS DE CRÉDITO Y EMISIÓN DE BONOS DE TITULACIÓN y entre sus estipulaciones se dice que se ceden los activos al Fondo, que los adquiere desde la misma de otorgamiento de la escritura de 27/02/2008. De ello se desprende que el negocio jurídico documentado en la referida escritura pública es de una cesión total del derecho de crédito.


-          UCI ha instado la ejecución hipotecaria, actuando exclusivamente en su propio nombre, sin indicar en su demanda ejecutiva que había tenido lugar una titulación y cesión de los derechos de crédito a favor de un FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS cuya gestión tiene encomendada en cuando sociedad gestora, SANTANDER DE TITULACIÓN, SOCIEDAD GESTORA Y DE FONDOS DE TITULACIÓN S.A y sin aporta la escritura de constitución del fondo de titulación de activos y cesión de derechos de cabiendo crédito en su integridad, en la que necesariamente se tuvo que haber regulado el régimen para la administración y gestión del cobro, que era un contenido obligatorio exigido por el art. 6 del Real Decreto 929/1998, en vigor en la fecha de su constitución.


-          La práctica casi general de las operaciones de titulación es la de cesión total de derechos de crédito. Si se considera que estamos ante una cesión del préstamo garantizado con hipoteca, la legitimación ordinaria para las acciones que derivan del crédito hipotecario corresponde al partícipe (en este caso al Fondo) y la entidad emisora es una cedente sin legitimación, a menos que la ley le otorgue una legitimación extraordinaria.


-          La entidad emisora no ha cedido a tercero una parte o participación de sus derechos hipotecarios, sino que en este caso ha agrupado varios préstamos hipotecarios y los accedido su totalidad a un Fondo de titulación de activos. En este caso concreto no se ha transferido al Fondo una “participación” en el préstamo; de ahí que no se entiende aplicable lo dispuesto en el art. 15 de la Ley de Mercado Hipotecario, porque UCI no cedió una porción de sus derechos de crédito, sino la totalidad y sólo si el cedente se reservara una parte del crédito tendría sentido que dicho precepto disponga que el titular de la participación pueda concurrir, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior.  Si se cede todo el crédito no hay participación respectiva entre cedente y partícipe que justifique que ambos concurran en la ejecución para cobrar en función de su parte.


-          Al haberse producido una cesión a tercero del préstamo hipotecario en su día suscrito por los ejecutados con UCI, la ahora ejecutante habría perdido su condición de titular acreedor del préstamo y, con ello, también las acciones destinadas a su restitución, incluida la hipotecaria. El artículo 149 de la Ley Hipotecaria dice que “El crédito o préstamo garantizado con hipotecar podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no hubiera obligado por dicho contrato o a más de lo que estuviese por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”. Y el artículo 1528 del Código Civil dice que la venta o cesión de un crédito comprenderá de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipotecada, prenda o privilegio”.


-          Esta parece que es la tesis que mantiene el Banco de España, así en comunicación realizada por la Secretaría General del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España /expediente C-201501247) y mencionada en el escrito de la parte ejecutada, en respuesta a una consulta de un abogado, dijo que la titulación es un proceso financiero por medio del cual se transforman unos activos generalmente ilíquidos (créditos/préstamos) en título o valores negociables, mediante su cesión a un fondo de titulación, quien a su vez emite unos bonos de titulación para su colocación entre inversores institucionales. De esta manera, las entidades venden todo o parte de sus riesgos para obtener nueva financiación con la que seguir desarrollando su negocio sin necesidad de acudir a otras vías, como las ampliaciones de capital. De conformidad con la ley 19/1992, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria, la titulación de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser acreedora del préstamo, aunque conserve por ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo para que contrario su administración. Por otra parte, de la normativa aplicable la titulación de préstamos no se desprende que los deudores tema de ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulación. Además, nada se opone a que la titulación se refiera únicamente a una parte del préstamo hipotecario.


Por todo lo expuesto o se debe apreciar falta de legitimación activa, por no ostentar UCI la condición de parte legitimada conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 


Ciertamente la falta de legitimación activa ha sido planteada por la parte ejecutada después de haber formulado oposición, sin embargo, estamos ante un defecto procesal insubsanable y apreciable de oficio en cualquier momento como dispone el art. De la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso el despacho de ejecución a favor de quien no ostenta la condición de parte legítima debe declararse nulo por no haberse seguido las normas esenciales del procedimiento al faltar uno de los requisitos fundamentales de la acción ejercitada y es que la entidad a titular del crédito que pretendía ejecutar (causa de nulidad del art. 225. 3º). El art. 227.2 LEC permite al tribunal de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiera recaído resolución que ponga fin al proceso y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes la nulidad de todas las actuaciones, dejando sin efecto la ejecución despachada por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. frente a …”


Auto 67/2016, de 13 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón.

 

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Estaremos pendientes de novedades que se produzcan sobre la Titulación Hipotecaria y su incidencia en los procesos ejecutivos, que os trasladaremos tan pronto como se produzcan.

 

 

 

 

 

Una de las primeras resoluciones dictadas al hilo de práctica bancaria de ceder los Préstamos a Fondos de Titulación Hipotecaria por la que  el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada (Auto de 6 de marzo de 2015) acuerda dejar sin efecto la Ejecución Ordinaria Subsiguiente a la Hipotecaria instada por la Entidad Bancaria, al carecer de Legitimación Activa por no ser la dueña del préstamo.

 

Se abre una importante brecha de agua que posiblemente hará que se vayan a pique bastantes ejecuciones planteadas por entidades bancarias.

 

Esta vía que ahora parece empezará a dar sus frutos, fue abierta por D. Josep Manuel Novoa Novoa, periodista, que tras una impecable y certera labor de investigación ha puesto de manifiesto que los bancos carecen de la legitimación necesaria cuando han dejado de ser dueños de las hipotecas que reclaman.

 

La reciente resolución que os traigo sigue las postulaciones del Sr. Novoa, siendo expresiva la conclusión alcanzada por el Juzgado, cuyo tenor literal es:

 

E) Conclusión.- Cabe razonablemente concluir que en supuestos, como el presente, en los que la participación del partícipe en el préstamo hipotecario es total, la entidad emisora de la participación hipotecaria carece de legitimación para instar el despacho de la ejecución complementaria ( art. 579.1 LEC ).

 

Lo anterior prevalece sobre los pactos que en esta materia pudieran existir entre la entidad emisora y el Fondo partícipe, por el principio de legalidad procesal ( art. 1 LEC ).

 

Ello con independencia de que ni siquiera el modo de ejercicio por la ejecutante de la acción hipotecaria y las personales complementarias se ajusta a legislación especial, porque no acredita la previa compulsión del Fondo a la ejecución. La comparecencia de la ejecutante se arregla a la escritura de constitución del Fondo, por la que se otorga un poder (por cierto, nulo) « tan amplio y bastante como sea requerido en Derecho a favor de los Cedentes para que éstos, actuando a través de cualquiera de sus apoderados con facultades bastantes a tales fines, pueda, en nombre y representación de la Sociedad Gestora como representante legal del Fondo [...] ejercitar la acción judicial » contra los deudores hipotecarios. En el presente proceso y en laejecución hipotecaria antecedente, la ejecutante se ha presentado actuando en nombre propio (hasta el punto de aparentar una cesión de la adjudicación al verdadero dueño del crédito y beneficiario de la garantía [según la tesis de la participación hipotecaria como cesión]), con lo que la entidad emisora también se ha extralimitado del ámbito de su apoderamiento.

 

 

 

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F) Intento de subsanación con un nuevo poder.- La subsanación del defecto de legitimación aportando otro poder, otorgado por la sociedad gestora a favor de la misma procuradora, no es admisible.

 

En primer lugar, porque comprobamos que el poder ahora esgrimido es especial para aceptar la cesión del remate, la adjudicación y conducir las actividades consecuentes para la inscripción y el lanzamiento. Es un poder especial que no cubre la petición de continuar la ejecución en un proceso de ejecución ordinaria.

 

En cualquier caso, falta el presupuesto procesal de la legitimación y no meramente el de postulación.

 

G) Consecuencia procesal.- El Fondo cesionario no se ha presentado invocando la legitimación derivada, por sucesión extraprocesal y anterior a la demanda de ejecución, pidiendo él mismo la continuación de la ejecución ( art. 540 LEC ); ni estamos ante un supuesto de sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso pendiente el juicio ( art. 17 LEC ); ni ante un caso de intervención voluntaria en un proceso válidamente incoado por la entidad emisora ( art. 13 LEC ).

 

La parte realmente legitimada (el Fondo) podrá presentar, por medio de su sociedad gestora, si a su derecho conviene, nueva demanda de ejecución complementaria con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

 

La falta de legitimación es insubsanable (vide supraFundamento I B]) y el defecto de este presupuestoprocesal resulta apreciable de oficio (entre muchas, SSTS 1ª Pleno 241/2013, 9.5, §56 ; 3/2014, 15.1 ; 659/2014, 19.2 y 195/2014, 2.4 ). Como se trata de un defecto procesal insubsanable, al igual que cuando se estima la oposición por esta causa, procede dictar auto dejando sin efecto la ejecución despachada (arg. art. 559.2 II en relación con el 559.1-2º LEC )."

 

Auto de seis de marzo de 2015, dictado por el Magistrado Sr. Don Jesús Alemany Eguidazu, titular del Juzgado de Primera Insatancia nº 1 de Fuenlabrada.

 

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