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Custodia Compartida. Para establecerla, la opinión del menor debe ser tenida muy en cuenta en supuestos en que concurra suficiente edad y madurez. Interés del menor


CUSTODIA COMPARTIDA. PARA ESTABLECERLA, LA OPINION DEL MENOR DEBE SER TENIDA MUY EN CUENTA, EN SUPUESTOS EN QUE CONCURRA SUFICIENTE EDAD Y MADUREZ. AUNQUE NO SE TRATE DE UN CRITERIO QUE PREDETERMINE LA RESOLUCION JUDICIAL, SI HA DE CONCEDERSELE ESPECIAL RELEVANCIA CUANDO NO CONCURREN OTROS DATOS QUE HAGAN PENSAR QUE LA COMPARTIDA LLEVARÁ CONSIGO ALGUN EFECTO NEGATIVO PARA DICHO MENOR. INTERES DEL MENOR Y REITERACION DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

 

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de divorcio el padre solicita la guarda y custodia de los hijos menores de edad, y subsidiariamente la custodia compartida. Interesa pensión de alimentos con cargo a la madre, y para el caso de que se acordara la custodia compartida solicita que cada progenitor abone los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de los menores durante el tiempo que pasen con cada uno de ellos, y el resto de los gastos de educación, extraescolares y demás extraordinarios, se abonen por mitad y a partes iguales.

 

La madre solicita la custodia exclusiva del menor de edad, así como el resto de medidas habituales en este tipo de procedimientos. Señalar que en el trámite de contestación a la demanda uno de los hijo (concretamente la hija) alcanzó la mayoría de edad, si bien continuaba siendo dependiente económicamente de los padres.

 

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almendralejo), dicta Sentencia por la que se acuerda el régimen de custodia compartida del menor de edad. El reparto del tiempo de custodia será semanal. Cada progenitor satisfará directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, y el resto de los gastos de educación, extraescolares y demás extraordinarios, se abonarán por mitad y a partes iguales. Puesto que la hija mayor de edad ha decidido residir en compañía del padre, y la misma es económicamente dependiente, se fija una determinada pensión de alimentos en su favor, con cargo a la madre.

 

La madre recurre en apelación, siendo estimada la misma por la Audiencia Provincial (Sección 3ª de la Audiencia de Badajoz), estableciendo la atribución en exclusiva la guarda y custodia del menor a favor de la madre, tal cual se había ya establecido en un previo procedimiento de separación seguido entre los padres.

 

El padre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92.6 y 8 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida, y a los criterios a tener en cuenta para su establecimiento. Se denuncia infracción de la jurisprudencia sobre la prevalencia del interés del menor como principio inspirador para el acuerdo de custodia compartida.

 

El Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del recurso, y la fijación de un régimen de custodia compartida.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 2.016, (Ponente Sr. Salas Carceller), resuelve la cuestión, y así el motivo se estima.

 

Señala el Tribunal Supremo que el Juzgado de 1ª Instancia razonó que para establecer un régimen de guarda, la opinión del menor debe ser tenida muy en cuenta, no solo por su edad (en aquel entonces 14 años), sino por su madurez y lo expresado por el mismo en la exploración judicial, en la que manifestó de forma clara y sin ambages su voluntad de vivir más tiempo con su padre, e incluso de vivir con él, lo que le permitiría estar más tiempo con su hermana, mayor de edad, que ya vivía con el padre. El Juzgado añade que además no existe mala relación entre los padres, y no hay nada que indique que el padre no está capacitado para el cuidado del menor, por lo que se adopta el régimen de custodia compartida.

 

La Audiencia Provincial revocó la Sentencia de instancia, estableciendo la custodia del menor a favor de la madre (tal cual se había establecido en un previo procedimiento de separación entre las partes), indicando que aunque el menor había manifestado que prefería vivir con su padre, ello está más bien relacionado con la comodidad que le supone la circunstancia de que el domicilio en que reside el padre está situado en el centro de la ciudad, lo que le daría más facilidades de estudio y de ocio, a lo que se añade que los padres no mantienen buena relación, sino que se limitan a la mínima e indispensable comunicación para que lo dispuesto en la previa sentencia de separación, se lleve a cabo sin demasiados conflictos.

 

El padre alega en su recurso que el menor ha expresado de forma clara su interés de vivir con él, a lo que se añade que el padre reside en el casco urbano de Almendralejo, mientras que la madre reside a unos kilómetros de la ciudad, dándose la circunstancia de que el menor acude todos los días a un centro educativo que se encuentra justo enfrente del domicilio del padre, y de ahí que la madre tenga que recogerlo todos los días cuando termina la clase, y cuando acude al centro de la ciudad para salir con sus amigos. Añade el padre que ya es suficiente alteración el que la sentencia de separación inicial se dictara en el año 2.006, y la custodia compartida de solicite en el 2.013, puesto que cabe entender que el interés del menor ya no es el mismo.

 

El Tribunal Supremo vuelve a invocar la Sentencia de 29 de abril de 2.013, (reiterada por las posteriores Sentencias de 19 de julio de 2.013, 25 de noviembre de 2.013, 25 de abril de 2.014 y 20 de enero de 2.016), en el sentido de que “la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

 

Se recuerda asimismo que ya la Sentencia de 19 de julio de 2.013, señalaba que se prima el interés del menor, y ese interés (que ni el artículo 92 del CC, ni el artículo 9 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan), “exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. (SSTS 19-7-13, 2-7-14, 9-9-15).

 

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, se concluye que es claro el interés del menor en el sentido de que se adopte el sistema de custodia compartida, pues así le conviene por razones de localización, lo que hay que tener en cuenta pues aunque no se trate de un criterio que predetermine la resolución judicial, si ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar que la custodia compartida llevará consigo algún efecto negativo para dicho menor.

 

En consecuencia se estima el Recurso de Casación, se casa la Sentencia de la Audiencia, se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida tal cual lo fijó el Juzgado de 1ª Instancia, y se reitera la doctrina jurisprudencial citada anteriormente.



Sentencia Tribunal Supremo sobre la opinión del menor  

 

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Custodia Compartida. ¿que pasa cuando las residencias de los padres están alejadas entre si?

 

CUSTODIA COMPARTIDA.  SE DENIEGA CUANDO LAS RESIDENCIAS DE LOS PADRES ESTAN ALEJADAS ENTRE SI. LA DISTANCIA, NO SOLO DIFICULTA, SINO QUE HACE INVIABLE EL SISTEMA DE CUSTODIA COMPARTIDA, DADA LA DISTORSIÓN QUE ELLO PUEDE PROVOCAR Y LAS ALTERACIONES EN EL RÉGIMEN DE VIDA DE LOS MENORES. PROVINCIAS NO LIMITROFES. INTERES DEL MENOR.

 

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de medidas paternofiliales, el padre solicita la custodia compartida del hijo menor de edad por semanas alternas. Interesa asimismo que cada progenitor abone los gastos que se produzcan en la vida ordinaria del menor durante el tiempo que pase con cada uno de ellos, y el resto de los gastos de educación, extraescolares y demás extraordinarios, se abonen por mitad y a partes iguales. La madre solicita la custodia exclusiva del menor de edad, así como el resto de medidas habituales en este tipo de procedimientos.

 

Lo relevante del supuesto es que la madre y el menor residen en Granada, y el padre en Cádiz. Por tanto las residencias de ambos progenitores se encuentran en provincias no limítrofes.

 

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada), dicta Sentencia por la que se atribuye la custodia de la menor a favor de la madre.

 

El padre recurre en apelación, siendo desestimada la misma por la Audiencia Provincial (Sección 5ª de la Audiencia de Granada), que confirma la atribución en exclusiva la guarda y custodia del menor a favor de la madre.

 

El padre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida, y a los criterios a tener en cuenta para su establecimiento.

 

La madre impugna el recurso y el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del mismo, y la fijación de un régimen de custodia compartida.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2.016, (Ponente Sr. Arroyo Fiestas), resuelve la cuestión, y así el motivo se desestima.

 

El padre entiende que se vulnera el prevalente interés del menor al no acordar la custodia compartida basándose en criterios tan dispares y cuestionables como son la corta edad del menor (tenía 10 meses cuando se interpone la demanda, y a la fecha de la Sentencia del TS ya tiene 3 años), o la distancia geográfica entre ambos progenitores (recordemos que la madre reside en Granada y el padre en Cádiz), sobre todo teniendo en cuenta que el padre ya ha manifestado que cambiaría de domicilio una vez que le fuera concedida la custodia compartida.

 

El Tribunal Supremo vuelve a invocar tanto la Sentencia de 29 de abril de 2.013, en el sentido de que “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”, como la Sentencia de 19 de julio de 2.013, en el sentido de que se prima el interés del menor, y ese interés (que ni el artículo 92 del CC, ni el artículo 9 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan), “exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. (SSTS 19-7-13, 2-7-14, 9-9-15).

 

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, se concluye que la resolución recurrida ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales, y ello porque en la resolución objeto de recurso, no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada).

 

La distancia no solo dificulta, sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor.

 

Ciertamente el recurrente se comprometió a trasladar su domicilio, pero alabando la buena voluntad del mismo, ello no depende solo de su propio impulso, sino que requiere la consolidación del cambio residencial, pues no se aprecia una clara posibilidad de obtención de un trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una mera expectativa, cuando menos, incierta.

 

En consecuencia se desestima el Recurso de Casación, y se mantiene el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre.



Sentencia Tribunal Supremo Custodia Compartida y distancia entre el domicilio de los padres.  

 

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Custodia Compartida. Quien la solicita debe ofrecer un plan contradictorio sobre los pormenores en que va a consistir la compartida, y debe concretar una forma y contenido de su ejercicio. Interés del menor.

 

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de divorcio, la madre solicita la custodia exclusiva de la menor de edad, así como el resto de medidas habituales en este tipo de procedimientos. El padre contesta a la demanda interesando la custodia compartida de la misma. En este sentido solicita que en caso de custodia compartida cada padre abonará los gastos de alimentación de la menor durante los periodos de tiempo que permanezca con cada uno de ellos, y el resto de los gastos de colegio, comedor, uniforme, ropa, seguro médico, etc, se abonarían por mitad y a partes iguales.
 
 
El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Palma de Mallorca), en resolución ciertamente original e innovadora, dicta Sentencia por la que se atribuye la custodia de la menor a favor de la madre, si bien exclusivamente hasta el momento en que tal menor cumpla los 18 meses de edad, en que el régimen pasará a ser de custodia compartida por semanas alternas. A partir del establecimiento de esta custodia compartida, cada uno de los progenitores se hará cargo de sus necesidades ordinarias (ropa, calzado, higiene, transporte, alimentación, ocio, etc…) durante sus periodos de convivencia, debiéndose abonar por mitad los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, los gastos derivados de la educación de la hija de carácter obligatorio, y los extraordinarios.
 
 
El Juzgado de instancia fija este sistema de compartida a partir de los 18 meses sobre la base de que, llegada a esa edad, la lactancia de la menor dejaría de ser un argumento excluyente de la custodia paterna, a lo que se añade el deseo del padre de involucrarse plenamente en los cuidados de su hija.
 
 
La madre recurre en apelación, siendo estimada la misma por la Audiencia Provincial (Sección 4ª de la Audiencia de Palma de Mallorca), que revoca la Sentencia de instancia, atribuyendo en exclusiva la guarda y custodia de la menor a favor de la madre.
 
 
El padre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida, y a los criterios a tener en cuenta para su establecimiento (Sentencias de 29-4-13, 19-7-13, 25-4-14, 2-7-14).
 
 
La madre impugna el recurso y el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del mismo, y la fijación de un régimen de custodia compartida. 
 
 
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de marzo de 2.016, (Ponente Sr. Seijas Quintana), resuelve la cuestión, y así el motivo se desestima.
 
 
La Audiencia Provincial deniega el sistema de custodia compartida sobre la base de entender que las circunstancias tenidas en cuenta por el Juzgado de Instancia, no son suficientes para establecer dicho régimen en beneficio e interés de la menor. 
 
 
El Tribunal Supremo vuelve a invocar la Sentencia de 19 de julio de 2.013, en el sentido de que se prima el interés del menor, y ese interés (que ni el artículo 92 del CC, ni el artículo 9 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan), exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. (SSTS 19-7-13, 2-7-14, 9-9-15).
 
 
Sentado lo anterior se señala que los hechos que tiene en cuenta la Sentencia, no permiten establecer este régimen (en este caso concreto) en interés de la menor. Se indica que obligación de los padres es, no solo interesar esté sistema de guarda, sino concretar una forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, que integre, con hechos y pruebas, los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidados, deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor, relación y comunicación con ellos, régimen de relación con sus hermanos, abuelos, parientes y otras personas allegadas.
 
 
En este caso concreto no se accede a la custodia compartida teniendo en cuenta que ha sido la madre la que se ha dedicado prácticamente en exclusiva al cuidado de la niña desde su nacimiento hasta el momento actual, a lo que se añade que el padre, bombero de profesión, tiene un trabajo por sistema de turnos, realizando guardias de 24 horas, y reside a bastante distancia del domicilio de la menor. Se concluye que el padre no ha ofrecido ningún plan contradictorio sobre los pormenores en que va a consistir la custodia compartida, lo cual genera verdadera incertidumbre sobre su cuidado y educación.
 
 
En consecuencia se desestima el Recurso de Casación, y se mantiene el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, establecido por la Audiencia Provincial.
 
 

Sentencia Custodia Compartida y Plan Contradictorio necesario:  

 

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Custodia Compartida y Violencia de Género. Una cosa es la logica conflictividad que pueda existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una condena por violencia de género, que aparta al padre del entorno familiar, y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuada al interés de los hijos.

 

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de guarda y custodia de pareja de hecho, la madre solicita la custodia exclusiva de dos menores de edad, así como el resto de medidas habituales en este tipo de procedimientos. El padre contesta a la demanda interesando la custodia compartida de los menores.

 

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guernika) dicta Sentencia por la que se atribuye la custodia de los menores a favor de la madre, fijándose el resto de medidas comunes.

 

El padre recurre en apelación, siendo estimada la misma por la Audiencia Provincial (Sección 4ª de la Audiencia de Vizcaya), que revoca la Sentencia de instancia, en el sentido de acordar que la guarda y custodia de los menores sea compartida por semanas alternas. Se establece asimismo que los gastos ordinarios básicos de los menores serán de cuenta del progenitor con quien se hallen en cada momento y que los padres deberán ingresar cada uno la cantidad de 200 €/mes, actualizables según IPC, en una cuenta bancaria en la que se domiciliarán los gastos fijos de los menores, así como el reparto al 50% de los gastos extraordinarios.

 

La madre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92.5, 6 y 8 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida y en especial la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para su adopción (Ver artículo recientemente publicado en esta sección al respecto del interés del menor a la hora de adoptar el régimen de custodia compartida).

 

Sumamente relevante en este caso es que la madre aporta en el recurso de casación un dato nuevo, como es que con posterioridad al dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial, se dictó Sentencia por la que se condenó al padre por un delito de amenazas en el ámbito familiar a trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de acercamiento, comunicación y tenencia y porte de armas.

 

La condena deriva de que en un intercambio de los menores, tras el desarrollo de unas visitas, el padre, con ánimo de causar a la madre un temor a sufrir un menoscabo a su integridad, le dijo: “como no me den la custodia compartida, te arranco la piel a tiras, como me quites la custodia compartida, aunque sea lo último que haga, te meto una hostia aquí mismo, mentirosa de la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar”.

 

La Sentencia penal se dicta por conformidad del acusado con la calificación del Ministerio Fiscal, dentro de un procedimiento seguido por los trámites de Juicio Rápido.

 

El padre impugna el recurso de casación y el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del mismo.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de febrero de 2.016, (Ponente Sr. Seijas Quintana), resuelve la cuestión, y así el motivo se estima.

 

La Audiencia Provincial acuerda la custodia compartida tras haber analizado los dictámenes periciales emitidos por el Equipo Psicosocial y deduce de ellos que ambos progenitores están igualmente capacitados para sumir la custodia de sus hijos, y que es conveniente para los menores que los padres participen en la vida de sus hijos con estancias frecuentes y habituales.

 

Como muy bien dice el Tribunal Supremo, sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre al respecto de la custodia compartida, ya que en definitiva está aplicando los criterios del propio TS sobre esta materia.

 

Nada habría que objetar por tanto a la decisión de la Audiencia, pero no puede olvidarse el posterior dictado, y aportación al Tribunal Supremo, de la ya mencionada Sentencia condenatoria contra el padre, por un delito de amenazas de género.

 

Indica el Tribunal que en este caso nos encontramos ante hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de custodia compartida acordado por la Audiencia, les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada.

 

Recuerda el Supremo que, es doctrina de esa Sala (STS 29-4-13, 16-2-15 y 21-10-15), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

 

Una cosa es la lógica conflictividad que pueda existir entre los progenitores, como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género, que aparta al padre del entorno familiar, y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuada al interés de sus dos hijos.

 

En consecuencia se estima el Recurso de Casación, se casa la Sentencia de la Audiencia, y se mantiene la decisión inicial del Juzgado de 1ª Instancia que otorgó la custodia a la madre.

 

Sentencia Tribunal Supremo Custodia Compartida y Violencia de Género:  

 

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Custodia Compartida. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.016. El pronunciamiento judicial debe fundarse en el interés de los menores. Se exige un compromiso y colaboración de los progenitores, tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar.

 

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de divorcio, la madre solicita la custodia exclusiva de la menor de edad, así como el resto de medidas habituales en este tipo de procedimientos. El padre contesta a la demanda interesando la atribución en exclusiva de la custodia de la menor, y en su defecto la custodia compartida de la misma. En este sentido solicita que en caso de custodia compartida cada padre abonará los gastos de alimentación de la menor durante los periodos de tiempo que permanezca con cada uno de ellos y el resto de los gastos de colegio, comedor, uniforme, ropa, seguro médico, etc, se abonarían por mitad y a partes iguales.

 

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda) dicta Sentencia por la que se atribuye la custodia de la menor a favor de la madre, fijándose el resto de medidas habituales.

 

El padre recurre en apelación, siendo estimada parcialmente la misma por la Audiencia Provincial (Sección 24ª de la Audiencia de Madrid), que revoca la Sentencia de instancia, si bien tan solo en el sentido de que el régimen de visitas a favor de la menor, se extendería hasta la mañana del lunes (en lugar de hasta las 20:00 horas del domingo), en que el padre reintegraría a la hija en el Colegio.

 

El padre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92.8 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida (Sentencias de 29-4-13, 19-7-13, 25-11-13, 29-11-13, 12-12-13 y 17-12-13).

 

La madre impugna el recurso y el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del mismo, y la fijación de un régimen de custodia compartida.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de febrero de 2.016, (Ponente Sr. Seijas Quintana), resuelve la cuestión, y así el motivo se estima.

 

La Audiencia Provincial deniega el sistema de custodia compartida sobre la base de que no ha existido consecuencia negativa alguna para la hija desde que permanece bajo la custodia de la madre.

 

Señala el Supremo que la Sentencia “petrifica” la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos bajo la custodia exclusiva de la madre, pese a lo cual, amplia el régimen de visitas a favor del padre, impidiendo en última instancia la normalización de las relaciones con ambos progenitores.

 

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (SSTS 19-7-13, 2-7-14, 9-9-15).

 

Asimismo se cita la Sentencia de 19 de julio de 2.013, en el sentido de que se prima el interés del menor, y ese interés (que ni el artículo 92 del CC, ni el artículo 9 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan), exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. (SSTS 19-7-13, 2-7-14, 9-9-15).

 

Con el sistema de custodia compartida, tal y como dicen las Sentencias TS de 25-11-13, 9-9-15 y 17-11-15:

 

a). Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

 

b). Se evita el sentimiento de pérdida.

 

c). No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

 

d). Se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

 

Concluye el Supremo que la Sentencia de instancia y la posterior de la Audiencia, infringen el artículo 92 del CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, puesto que el interés de la menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado, por lo que se establece la guarda y custodia compartida, por periodos de quince días, desde el lunes a la salida del colegio. Se establece asimismo que cada progenitor afrontará los alimentos en los periodos en los que tenga la custodia de la menor, con excepción de los de inicio del curso escolar (libros, material escolar, chándal y uniforme), que deberán compartirse, pese a la consideración de gastos ordinarios que tienen (ver artículo publicado en esta misma página en relación a los gastos ordinarios y extraordinarios).

 

Finalmente se reitera como doctrina jurisprudencial la ya sentada desde la Sentencia de 29 de abril de 2.013, según la cual “la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

 

En consecuencia se estima el Recurso de Casación, se casa la Sentencia de la Audiencia, y se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida.

 

Sentencia Tribunal Supremo 4-2-16. Custodia Compartida e interés del menor. Compromiso y colaboración de los progenitores

 

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CUSTODIA COMPARTIDA Y CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PADRES. NO CABE DESCARTAR LA COMPARTIDA SOLO EN BASE A LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PADRES, PERO SI CABRIA EN LOS CASOS EN QUE ESAS MALAS RELACIONES PUDIERAN PERJUDICAR EL INTERES DE LOS MENORES

 

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes: En un procedimiento de divorcio el padre solicita la custodia compartida del hijo menor (durante un año escolar alterno), el uso y disfrute de la vivienda a favor del menor y del progenitor custodio, visitas a favor del no custodio, y alimentos a favor del hijo.

 

La madre se opone a la demanda solicitando la guarda y custodia del menor, el uso del domicilio, alimentos en la cantidad de 500 €/mes, y fijación de un determinado régimen de visitas a favor del padre. Vía demanda reconvencional, a la que se opone el padre, solicita pensión compensatoria en la cantidad de 200 €/mes durante un periodo de 2 años.

 

Se dicta Sentencia en primera instancia por la que se decreta el divorcio, se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, se le otorga el uso y disfrute de la vivienda, se fijan los alimentos en la cantidad de 350 €/mes, se establece el habitual régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, y no se fija ninguna cantidad en concepto de pensión compensatoria.

 

Tramitado recurso de Apelación, interpuesto por ambas partes, la Audiencia Provincial los desestima, y confirma la Sentencia de instancia.

 

En consecuencia, la peculiaridad del asunto radica en que aunque las sentencias de primera y segunda instancia convienen en que ambos progenitores están igualmente capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor, finalmente se confiere la custodia a la madre, fijando un régimen de visitas a favor del padre.

 

Por el padre se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, e igualmente Recurso de Casación por infracción de los artículos 92, 93 y 96 del CC, y por desconocimiento o aplicación incorrecta en la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

 

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso, a los efectos de establecer el régimen de custodia compartida.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de octubre de 2.014, (Ponente Sr. Arroyo Fiestas), resuelve la cuestión, y finalmente el motivo se desestima.

 

Se debe destacar en primer término que en su oposición al recurso de casación, la madre aportó determinada documentación consistente en Auto de Medidas Provisionales, en posterior procedimiento de modificación de medidas, por el cual se fijaba como lugar de entrega del menor el domicilio de los abuelos paternos, y se suprimían los contactos telefónicos del padre con el menor, al parecer derivado de unas conversaciones telefónicas que el Juzgado entendió como agresivas (del padre hacia la madre), por lo cual se dedujo también testimonio al Juzgado de Violencia contra la Mujer. No obstante, la Sala acordó no admitir tal documental al no guardar relación con el recurso.

 

Indica la Sala que sobre el sistema de custodia compartida ya existen determinados pronunciamientos. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.013 (objeto de comentario en esta web), estableció como doctrina jurisprudencial que “la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

 

Por su parte  en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.013 (también objeto de comentario en su día), se indicaba que “se prima el interés del menor, y ese interés (que ni el artículo 92 del CC, ni el artículo 9 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan), exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel

 

No obstante lo anterior, y en relación al supuesto concreto que se resuelve, se indica que en la Sentencia recurrida, se parte de la aptitud de ambos padres, pero se asume la situación de conflictividad de los padres como perjudicial para el interés del menor, lo que en definitiva desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida. La Sala declara que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

 

En consecuencia, no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, se desestima el recurso de casación formalizado contra la sentencia de la Audiencia, la cual se confirma en todos sus términos.

 

Debe recordarse, como matiz a lo resuelto por el Supremo, que la Sala ya se ha pronunciado con anterioridad al respecto de si puede o no denegarse la custodia compartida solo en base a la mala relación entre los cónyuges, si bien en supuestos en los que no se deduce de los hechos probados que esa mala relación perjudique el interés de los menores

 

Recordar que por Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2.013, (también objeto de comentario en la web), se indicó que las relaciones entre los cónyuges, por si solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 1-7-11 y 22-7-11)”. En tal Sentencia se partía de que efectivamente no consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los menores, ni consta tampoco que la madre desarrolle un rol pernicioso para con los hijos. Se indicaba que nocabe descartar la custodia compartida en base a las malas relaciones existentes entre los progenitores, sin valorar la incidencia en el interés de los menores, ni la concurrencia del resto de los requisitos establecidos jurisprudencialmente.

 

Considero que no cabe entender que el Supremo se aparte en esta Sentencia que hoy comentamos de la línea interpretativa mantenida anteriormente, en tanto en cuanto, en el  supuesto concreto que se comenta en este artículo, si se entiende que la mala relación entre los padres afecta a los menores. Lo que no cabe es descartar la custodia compartida solo en base a las malas relaciones entre los progenitores, pero si cabría en los casos en que esas malas relaciones pudieran perjudicar el interés de los menores.

 

Destacar finalmente que la Sentencia objeto del presente comentario, implica la respuesta jurisdiccional individualizada de un supuesto concreto y puntual, con sus especialidades propias, por lo que no debe entenderse que la decisión final adoptada implique, a salvo de posteriores pronunciamientos en el mismo sentido, el establecimiento de doctrina jurisprudencial al respecto, si bien no deja de ser una línea que se consolida con claridad con respecto a estas complejas situaciones.

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.014. Custodia Compartida y conflictividad entre los padres:  

 

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