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Mostrando articulos por etiqueta: indemnizacion por despido

La indemnización por despido, recibida durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales, debe incluirse en el activo ganancial, en la parte proporcional a los años trabajados. 

 

 

Sentencia383/2016 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección: Vigesimosegunda) de fecha  27/04/2016




Se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 79 de Madrid, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Fidela frente a D. Lázaro, que declara el inventario de la sociedad legal de gananciales de los litigantes, con su correspondiente activo y pasivo. Es importante reseñar  que el matrimonio se contrae el 19 de julio de 1997 separándose de hecho en 2009 y se divorcian el 11 de febrero de 2013.


Sin embargo por parte de Dña. Fidela, se presenta recurso de Apelación, interesando la revocación de la resolución recurrida y se pide que se dicte resolución por la que, entre otras cuestiones, se incluya en el activo de la sociedad, la partida denominada indemnización por despido del esposo, cuya cuestión se resuelve en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.



Se pretende por parte de la exesposa, incluir también en el activo de la sociedad ganancial la indemnización por despido en importe de 32.307,63 euros, correspondiéndose a la parte proporcional del período laboral constante matrimonio, de la cuantía total abonada por la empresa empleadora del esposo, RNEFE, y que ascendió a 85.981,63 euros, que se ingresó en la cuenta común el día 25 de febrero de 2009.

 

 

La Sentencia la Audiencia Provincial de Madrid, se remite a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y para resolver esta cuestión, recuerda, entre otras, la sentencia del TS de 28 de mayo de 2008, que estableció los criterios jurisprudenciales para determinar la naturaleza de la indemnización por despido causada antes de la disolución:



"Los criterios que ha mantenido esta Sala para determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido causada antes de la disolución del régimen económico matrimonial (…), son la fecha de percepción de la indemnización y la naturaleza de la indemnización. (…) El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (…) mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 )".



Se concluye en la Sentencia de la Audiencia Provincial “que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va tiene la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales”.



Por ello, para el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial, debe tenerse en cuenta el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales”.

 

 

   

Por todo lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en relación con la inclusión de la parte proporcional de la indemnización por despido, en relación con los años trabajados durante el matrimonio, concluye “revocar en este punto la sentencia recurrida, acordando y disponiendo que se incluye en el activo de la sociedad legal la partida denominada indemnización por despido del esposo en la cantidad de 32.307,63 euros”.

 

Sentencia de la Audiencia Provincial que determina la ganancialidad de la indemnización por despido, en función de los años trabajados

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Los juicios laborales tienen carácter oral, por lo que, es manifiesta la exigencia de los jueces en cuanto a la concreción en la actuación de los letrados.

 

 La ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) recoge dos tipos de vistas: la ordinaria y la extraordinaria o de inversión de posiciones. La primera está reflejada en el artículo 85 y la segunda en el 105 de la LRJS.

 

 El intento de conciliación es un trámite previo y preceptivo al juicio. En caso de que no haya avenencia, se procede a la vía judicial.

 

 Abierta la sesión, el primero que tiene la palabra es el demandante. Hasta aquí el procedimiento tiene una trayectoria idéntica, surgiendo después las siguientes variaciones:

 

 

Juicio ordinario Art. 85 LRJS:

 

 En primer lugar, la parte actora tiene que ratificarse en el escrito de la demanda. En caso de querer complementar, subsanar o aclarar algo de la misma ha de hacerse con carácter previo a la ratificación. Después se procede a solicitar recibimiento del pleito a prueba.

 

 En cuanto a la actuación de la parte demandada, esta ha de exponer las excepciones que considere antes de oponerse a la demanda de forma oral. Es recomendable seguir el orden impuesto por el escrito de demanda, incluyendo los fundamentos jurídicos y el suplico. Acto seguido se ha de finalizar con la solicitud recibimiento del pleito a prueba.

 

 El juez recibe a prueba el procedimiento y concede la palabra a las partes para que realicen sus proposiciones.

 

 Para la proposición de los medios de prueba hay que seguir la estructura que se refleja a continuación:
- Interrogatorio de parte o confesión
- Documental, por reproducida y la que se pueda aportar
- Testifical
- Pericial

 

 La parte actora es la que propone prueba en primer lugar. En caso de que se trate de prueba testifical, se expone quien es el testigo y es conveniente explicar el motivo por el cual esa prueba es necesaria.

 

 Acto seguido propone prueba la parte demandada.

 

 Después se hace entrega a las partes de la documental aportada para que manifiesten si conocen o no los documentos. Se aporta una copia de estos, para que sea examinada por la parte contraria, en caso de querer impugnar o simplemente reconocerlos, y finalmente el juzgador, después de examinarla, decide sobre su admisión.

 

 Tal y como refleja el art. 87 de la LRJS, en caso de que alguna prueba sea inadmitida, se formulará protesta a efectos de segunda instancia. Si el juzgador inadmite una testifical, cabe solicitar que consten en acta las preguntas que iban a ser formuladas al testigo. Por tanto, si el juez no admite alguna de las preguntas expuestas, en el momento de formular protesta, se pide que conste en acta dicha pregunta.

 

 Tras la admisión de pruebas se procede a la práctica de las mismas. Primero tiene lugar el interrogatorio de partes, después la testifical, y por último, la pericial.

 

 Antes de concluir la vista, el juez da la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones. Es importante que las partes se basen en los hechos y en la valoración de la prueba, antes que en la fundamentación jurídica.

 

 Llegados a este punto el juicio queda visto para sentencia.

 

 

Juicio extraordinario o inversión de posiciones Art 105 LRJS

 

 Esta modalidad de vista está prevista para los juicios por despido, tanto disciplinario como objetivo, e impugnación de sanciones. Lo que se pretende con este tipo de juicios es que el trabajador pueda articular mejor su derecho de defensa, teniendo en cuenta que la norma obliga a que sea el empresario el primero en exponer su postura, sin que ello constituya una inversión de la carga de la prueba. En realidad, lo que se persigue es una igualdad procesal entre las partes.

 

 En cuanto al procedimiento a seguir, en primer lugar, la parte actora se ratifica en la demanda, sin alegaciones ni solicitud de recibimiento del pleito a prueba.

 

 Después la palabra la tiene la parte contraria para plantear cuestiones previas, en caso de que lo considere necesario, para contestar a la demanda y finalizando con la solicitud de recibimiento del pleito a prueba.

 

 La parte demandante hace constar sus alegaciones y en ese momento solicita el recibimiento del pleito a prueba.

 

 Acto seguido, tiene lugar la apertura de la fase probatoria, proponiendo primero la parte demandada, y después a la parte actora. En caso de inadmisión de alguna prueba, procede protesta a efectos de segunda instancia, solicitando que conste en acta el medio de prueba denegado. En este caso, el orden de proposición que hay que seguir es el siguiente: documental, interrogatorio de partes, testifical y pericial.

 

 Llegado el momento de las conclusiones, el primero que procede a las mismas es la parte demandada y después la parte demandante, dejando patente tanto la valoración de la prueba como elevando a definitivas las propias conclusiones.

 

 El juicio queda visto para sentencia.

 

 

 

Se aporta extracto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 6410/2013, de diecisiete de diciembre de dos mil trece, en relación a la forma de realizar el calculo de la indemnización en caso de extinción de contrato laboral, siendo lo más correcto dividir el salario anual del trabajador entre los 365 dias del año y omitiendo otras posibilidades como la consideración de dividir el salario mensual entre 30 dias.

 

 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

 

PRIMERO.- Con fecha …el Juzgado de lo Social nº …de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "

 

 

1º.- El demandante prestaba servicios para la demandada, la empresa …desde el día 12/3/1979, con categoría profesional de encargado y cobrando un salario mensual de 3.502,43 .

 

2º.- El día… , el demandante cesó en la prestación de servicios como consecuencia de carta fechada y entregada el mismo día a través del codemandado…, en la que la empresa comunicó al demandante la extinción del contrato de trabajo en la misma fecha, por causas objetivas de carácter productivo y organizativo, que se expresan en la carta y que, a los meros efectos descriptivos, se dan aquí por reproducidos.

 

3º.- El demandante inició el día … la prestación de servicios para…, hasta el día…, y a continuación pasó a percibir prestaciones de paro y a integrarse en fecha de …en la cooperativa…, hasta el día….. Al día siguiente,  ingresó en la empresa, sin solución de continuidad, el día

 

4º.- Las tres sociedades…, están controladas por los hermanos…, y en ellas figuran unos u otros como administradores o apoderados en las inscripciones del Registro Mercantil.

 

5º.- La cooperativa …ha integrado desde su creación trabajadores que entonces lo eran…, y ha trabajado siempre en exclusiva para esta sociedad y las dos demandadas mediante formales de subcontrataciones que gestionaba y administraba la misma empresa contratando…, como una parte o extensión de su organización, sin disponer de materiales ni herramientas propias y únicamente con alguna furgoneta como medio de transporte para desplazarse a las diferentes obras que les eran encargadas.

 

6º.- La parte actora  ha intentado, sin éxito, la preceptiva conciliación administrativa previa, que finalizó el día …con el resultado de sin avenencia.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "En la demanda interpuesta por…, rechazo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesto por.., acepto la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados…, a quien absuelvo en la instancia de la demanda formulada, y acepto en parte la demanda formulada.

Por lo tanto, declaro improcedente la extinción del contrato de trabajo del demandante, con efectos de despido, producida el día …y condeno a la empresa demandada a que, mediante opción expresa en el plazo de cinco días, o bien readmita al demandante en el mismo lugar y condiciones de trabajo o bien lo indemnice en la cuantía de 147.102,06  extinguiendo el contrato, y a que, en cualquiera de ambos casos, le abone además los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de efectiva readmisión o la de notificación de la sentencia -según sea el sentido de la opción-, en la cuantía del salario diario de 116,75 , y que a fecha de esta sentencia suman 18.329,38 por los 157 días hasta ahora transcurridos, sin perjuicio de los que se meriten con posterioridad a esta fecha.

En caso de optar por la indemnización, la empresa podrá compensar la indemnización ya abonada por la extinción impugnada, y, en caso de optar por la readmisión, el trabajador deberá volver a la empresa.

Absuelvo libremente al codemandado Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades que en su día le pudieron corresponder.".

 

 

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por …ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa…, frente a la sentencia de …dictada por el Juzgado de lo Social … de Barcelona en los autos seguidos al…, seguidos a instancia de don Rogelio , contra la citada condenada y otros; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución. Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios del letrado de la impugnante en la señalada cuantía de 400 euros; firme que sea la presente resolución.".

 

 

TERCERO.- Por la representación de... se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el …Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha…., del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha …y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha …

 

 

CUARTO.- Con fecha …se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

 

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe interesando que se declare la procedencia del primer motivo y la desestimación de los motivos segundo y tercero, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día, fecha en que tuvo lugar.

 

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

 

PRIMERO.- El presente recurso de casación unificadora se interpone contra la sentencia que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente contra la sentencia que declaró la improcedencia del despido del actor por causas objetivas y condenó a la recurrente a las consecuencias derivadas de esa declaración. El recurso se articula en tres motivos distintos, dedicados, respectivamente, a determinar el salario regulador de la indemnización, a determinar la antigüedad computable y a impugnar la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual.

 

 

SEGUNDO.-  El primer motivo del recurso plantea la cuestión relativa al cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios. Concretamente, se controvierte si el salario diario computable se debe calcular dividiendo por treinta días el salario mensual o dividiendo el salario anual por los trescientos sesenta y cinco días del año.

 

 

El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas en el presente recurso a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al artículo 219 de la L.J .S..

En efecto la sentencia recurrida ha optado por la primera de las soluciones apuntadas y la de contraste, dictada por esta Sala el …ha entendido que era más correcta la segunda.

Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo de la cuestión y a unificar la discrepancia doctrinal señalada.

 La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus  sentencias de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) y 9 de mayo de 2011 ( Rcud. 2374/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que "los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio», y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir –supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto);

y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC («Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan») y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 )".

 

Procede, por tanto, como ha dictaminado el Ministerio Fiscal estimar el primer motivo del recurso, casar y anular en este particular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de señalar que el salario diario computable es el de 115'14 euros día, resultado de dividir por los 365 días del año el salario anual, lo que comporta que la indemnización por despido deba ser calculada con arreglo a este parámetro y los salarios de trámite pagados con arreglo a esa cuantía, hechas las oportunas operaciones aritméticas.

 

 

QUINTO.- Las anteriores consideraciones nos obligan a estimar el primer motivo del recurso y a desestimar los otros dos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don …en nombre y representación de …contra la sentencia dictada el …por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de …, interpuesto contra la sentencia …dictada por el Juzgado de lo Social nº  de Barcelona , en autos núm…., seguidos a instancias de …y, consecuentemente, casamos y anulamos la sentencia recurrida en cuanto se oponga a lo que aquí concretamos sobre que la indemnización por despido a abonar debe ser calculada, al igual que los salarios de tramitación, con arreglo a un salario diario de 115'14 euros al día. Quedan vigentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Se decreta la devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

Sr. Magistrado D. hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

 

Se adjunta extracto de reciente sentencia nº 4355/2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de julio de 2013, recurso nº 2863/2012 en relación a la necesidad de poner a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista para los despidos por causas objetivas.

 

 

 

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil trece.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- Con fecha … el Juzgado de lo Social nº … de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo en parte la demanda presentada por …contra Construcciones…, en reclamación por despido, declaro la IMPROCEDENCIA el despido del demandante producido en fecha de 07/ condeno a la empresa demandada a optar entre a) Readmitir al trabajador en las mismas condiciones con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva, o en caso contrario, 14 indemnizarlo en la cuantía de 7.236,90 euros de los que debe compensar 965,96 euros percibidos con pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia por el importe del salario diario, con absolución de …y sin perjuicio de las obligaciones legales del Fondo de Garantía Salarial".

 

 

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se establecen:

 

"1.° La parte demandante…, con DNI N.°…, ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada …con antigüedad desde el 16/11/04, con categoría profesional de peón ordinario y con un salario diario según convenio colectivo de 56,76 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

La relación laboral se instrumentó formalmente mediante un contrato de trabajo de obra o servicio determinado de fecha 26/11/04. (Sin controversia).

 

2.° Con efectos de fecha… , el trabajador fue despedido mediante carta que se le entregó en fecha de… , que consta en los autos y se da por reproducida, alegando la empresa causas objetivas al amparo del artículo 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores . En la carta se cuantifica la indemnización de 20 días por año trabajado en … euros calculada a razón de …euros de salario diario. La empresa entregó al trabajador en fecha de …un cheque bancario por importe de …euros, en concreto del 60% de la indemnización.

 

La empresa tenía 6 trabajadores en plantilla hasta diciembre de …. Ha despedido a 2 trabajadores. (Interrogatorio demandado).

 

El codemandado D. …  es administrador de la sociedad demandada.

 

La sociedad obtuvo beneficios de …euros en el ejercicio 2008 y beneficios …euros en el ejercicio 2009. La cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2010 resulta con pérdidas.

 

… son dos sociedades para las que trabajó, en la construcción de viviendas, la demandada…, y que le adeudan… euros y …euros respectivamente que la demandada ha reclamado judicialmente habiendo acordado el Juzgado de Primera Instancia n.° … y de Manresa el embargo de fincas de las sociedades deudoras.

 

En fecha de… se realizó la conciliación administrativa previa, con el resultado de sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta en fecha de….".

En fecha … por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia. En fecha de… , se dictó auto de aclaración de la sentencia por el Juzgado de lo Social núm. … de Barcelona, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: rectificar el error de la parte dispositiva de la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido siguiente: Donde dice "… euros" debe decir "… euros (… días a razón de … euros/día)". En cuanto al resto de pronunciamientos, los mantengo sin ninguna rectificación".

 

 

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de… ., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha … en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos estimar y estimamos el Recurso e Suplicación interpuesto por … contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº … de Barcelona, en fecha de… , recaída en los Autos… , en virtud de demanda interpuesta por D. Juan Antonio, contra la citada empresa, D. Augusto y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación por despido y, por lo tanto, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, absolviendo a la recurrente de las pretensiones de la demanda, pero fijando la indemnización a favor del trabajador en la cantidad de …  euros, por lo que se condena a la empresa a abonarle la cantidad de …euros (60%) de la diferencia. Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada por la recurrente y la devolución parcial de la consignada, deduciendo la cantidad antes citada.

 

 

CUARTO.- Por la representación procesal de la empresa…,  se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de … en el Recurso núm…

 

 

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso procedente. E instruido la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día…, fecha en el que tuvo lugar.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.- El trabajador venía prestando servicios por cuenta de la demandada … hasta la fecha de su despido, que habría de surtir efectos el … si bien le fue comunicado el… , alegando la empresa causas objetivas. En la carta se cuantifica la indemnización en …euros, a razón de …euros de salario diario. El ...la empresa entregó al trabajador un cheque bancario por importe de 3.965,96 euros, que representa el 60% de la indemnización por tratarse de empresa de menos de 25 trabajadores. La sentencia del Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido, condenado al pago de una indemnización de 7.236,90 euros, de los que el trabajador deberá compensar 3.965,96 euros percibidos y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia. Mediante Auto de aclaración, la cifra de 7.236,90 euros fue sustituida por la de 15.750,90 euros, a razón de 56,76 euros/ día. En suplicación se estima el recurso de la empresa demandada, pero fijando la indemnización en 7.038,24 euros, por lo que la empresa deberá abonar al actor 256,98 euros en concepto de la diferencia con 6.609,93 euros.

 

Interpone el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, fundada en un solo motivo, que se declare la improcedencia por incumplimiento del requisito de entrega de la indemnización simultanea la de la carta de despido y ofrece como sentencia de contraste la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 23 de abril de 2001 (R.C.U.D 1915/2000 ).

 

En la sentencia de comparación se estima el recurso de la trabajadora frente a la sentencia que a su vez había confirmado la sentencia de instancia en cuanto a la petición de nulidad del despido, si bien había revocado el pronunciamiento en relación a la cuantía de la indemnización a percibir por la recurrente.

Son hechos relevantes en la sentencia de contraste en lo que a la contradicción importa, la comunicación del despido fechada el … , la fecha de efectos del despido fijada en 30 días después de la notificación, que se produjo el … y la puesta a disposición de la suma de 535.474 pts. el 9 de septiembre de 1999, mediante ingreso en la cuenta de la trabajadora. La sentencia referencial advierte que si bien la empleadora incurrió en una demora mínima, ese lapso de tiempo, del 6 al 9 de septiembre determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la repetida puesta a disposición, por lo que requisito legal de la simultaneidad no se produce, constando que la transferencia se cursó el mismo día 9 con lo que no cabe entender que se trata de una demora en el ingreso en la cuenta de la actora achacable a la Entidad de Ahorro. Añade que la ausencia de simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución que la prevista en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y concluye declarando la nulidad del despido.

 

Entre ambas resoluciones concurre la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En los dos supuestos se contempla un despido formalmente objetivo, en el que la comunicación se realiza con un intervalo, de tres días entre la notificación de la carta y la puesta a disposición en el caso de la de contraste, y de dieciséis en la recurrida.

 

 

SEGUNDO.- La recurrente alega la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . Para ello, parte el recurso del relato fáctico inalterado en Suplicación, según el cual, la carta de despido tiene fecha de…, su fecha de efectos, …, y la entrega del cheque por importe de la indemnización, que sería incrementado por la sentencia de suplicación, también en la citada fecha de.., es decir, cuando se hacía efectivo el despido. A la vista de las fechas en las que se ha producido, en primer lugar el preaviso, y en segundo lugar la entrega del cheque y la efectividad del despido, transcurrido entre uno y otro momento dieciséis días, deberemos analizar las consecuencias de la dilación.

 

 

TERCERO.- La sentencia recurrida ha basado la aceptación de dicho periodo de tiempo en lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (R.C.U.D. 1667/2011). En el supuesto contemplado en dicha resolución la comunicación del despido tuvo lugar el 5 de febrero, siendo la fecha de efectos el 5 de marzo siguiente, efectuada la transferencia por la empleadora el 4 de marzo. La sentencia señala que se rectifica la doctrina anterior de la Sala en cuanto a la aceptación de la transferencia como válida fórmula de pago, al extender la aplicación de la doctrina sobre el cheque bancario, por su equivalencia al pago en metálico. En dicha resolución se alude como antecedente, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 (R.C.U.D 3449/2009 ), en la que también se dilucidaba la cuestión relativa a la validez de la forma de pago, esta vez tratándose de un despido objetivo, si bien en aquel supuesto la fecha de la carta y la de la entrega del cheque fueron la misma, 28 de noviembre de 2008 en tanto que la fecha de efectos del despido era de 31 de diciembre de 2008.

Sin embargo ninguna alusión se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 a que exista rectificación de la doctrina anterior en cuanto a la necesaria simultaneidad de la comunicación y de la puesta a disposición, ya que lo debatido no fue la fecha en la que se produjo la transferencia relacionándola con la comunicación sino la circunstancia de que hubieran transcurrido varios días desde la fecha en la que aquella tuvo lugar y la de efectiva disponibilidad en la cuenta de del destinatario, llegando la sentencia a la conclusión de que es razonable que se recibiera pocos días después, siendo esta última circunstancia la que fue objeto de valoración.

En el presente caso no se discute la validez del pago en función de que hayan transcurrido o no varios días desde la fecha en la que se procede a efectuar aquel mediante la entrega de cheque bancario en el supuesto de que se hubiera producido alguna dificultad al intentar cobrarlo. Las previsiones de dicha resolución, la Sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2011 que atienden a la específica cuestión planteada acerca del desfase entre la fecha acreditada de la transferencia y la fecha de su efectiva recepción, no pueden ser extrapoladas a la actual controversia, formulada en términos del momento idóneo para la puesta a disposición cuando siendo simultáneas la entrega y la recepción de la indemnización, sin desfase alguno, dicha entrega se ha producido en fecha posterior a la comunicación del despido, si bien simultanea a éste, lo que contradice la doctrina unificada puesta de manifiesto en la sentencia de contraste, siendo de apreciar en la recurrida la infracción objeto de denuncia y en consecuencia, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede declarar como recta doctrina la aplicada por la sentencia de comparación.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y en consecuencia casar y anular la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra que resolviendo el debate de suplicación, con desestimación del recurso de igual naturaleza, en cuanto a la calificación del despido, confirme la dictada por el Juzgado de lo Social, con imposición de las costas de suplicación a la demandada y sin que haya lugar a su declaración en casación para la unificación de doctrina.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

 

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de la empresa…., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha…, en el recurso de suplicación núm…., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº … de Barcelona de fecha…, en autos núm…., sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de esta clase y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. Con costas y pérdida del depósito constituido para recurrir en suplicación. Sin costas en esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

 

Se aporta la sentencia del Tribunal supremo nº  2147/2013, de dieciséis de abril de dos mil trece, en unificación de doctrina, que hace referencia a los casos en los que en relación a la indemnización por despido, se ha considerado por los tribunales como error excusable o error inexcusable y que ha determinado el signo de la posible decisión extintiva.

En concreto se califica como excusable algunos casos  por la escasa diferencia de la cuantia reconocida, por no haber incluido algun concepto salarial de relativa complejidad en su determinacion, por la inexistencia de mala fe en el error del calculo...

Y por el contrario existe una calificacion como inexcusable de los casos  en los que se calcula la indemnizacion con salario neto del trabajador en vez de salario bruto, no se tiene en cuenta la antiguedad real, por calculo erroneo de la indemnizacion con cuantias desproporcionadas...


 

 

 

 

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.

 

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª … , en nombre y representación de D. … contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha … , recaída en el recurso de suplicación nº…, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, dictada el… , en los autos de juicio nº… , iniciados en virtud de demanda presentada por Edemiro , contra … y el… , sobre DESPIDO.

 

Es Ponente la Excma. Sra. Dª…., Magistrada de Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Con fecha… , el Juzgado de lo Social nº .. de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Edemiro contra las empresas…, declarando la procedencia del despido del actor, correspondiendo a las empresas … con carácter solidario, como empleadoras, completar la indemnización puesta a disposición del actor en la cuantía de 4.566,62 euros, absolviéndolas del resto de pedimentos, así como a las demás codemandadas y a D. Joaquín .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

 

"Primero.- La parte actora, D. … celebró contrato de trabajo con D. Joaquín…. En fecha … el actor comunicó su baja voluntaria con efectos del…, ...comenzó a prestar servicios para …con la misma categoría de delineante proyectista, percibiendo un salario mensual bruto de 3.198 euros con prorrata de pagas extras. No cambió de centro de trabajo y siguió realizando las mismas funciones.

 

Segundo.- En fecha …la empresa … comunica al actor la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art. 52.c) E.T . en relación con el art. 51.1 en base a la difícil situación económica, con efectos del 30-11-10, según carta del siguiente tenor literal: Por la presente vengo a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con amparo en lo dispuesto en el artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 51.1 del mismo cuerpo legal . Los hechos que motivan esta decisión es la difícil situación económica que viene atravesando la empresa en los últimos años que hacen inviable mantener la actividad de la misma. Las pérdidas producidas en los últimos ejercicios y que se reflejan en las cuentas de resultados de la entidad arrojan los siguientes saldos en pérdidas: - 2008. 43.606,95; - 2009. 57.203,33.

Como sabe, los ingresos de explotación, desde el año … han venido reduciéndose considerablemente, debido a la actual crisis económica, especialmente agravada ene. Sector de la construcción. Las cifras de ingresos son reveladoras en este sentido: 66.813,00 en 2008; 39.800,00 en 2009; y 12.000,00 a octubre…, siendo las pérdidas acumuladas a esta misma fecha de 54.445,11. Por otra parte, los dos únicos proyectos en marcha (Torrelodones y Getafe) se encuentran paralizados debido a la falta de aprobación de las administraciones respectivas (Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Getafe), por lo que la empresa carece de actividad alguna y la previsión de ingresos es nula, además de no existir previsión de encargo alguno. La situación económica de … es idéntica: las pérdidas del año 2008 fueron 684,49 y en 2009 de 4.418,25; a octubre de 2010 ascienden a 6.035,42. También los ingresos han disminuido en el mismo periodo: 486.201,11 en 2008; y 212.643,30 en 2009; y, 72.477,38 a….

De conformidad con todo lo expuesto anteriormente, la dirección de la empresa ha tornado la decisión de proceder al cese de su actividad ante la imposibilidad de mantener la misma con un mínimo de viabilidad económica. A pesar de todos los esfuerzos realizados por la Empresa en busca de otras posibilidades que no contemplaran esta drástica solución, resulta totalmente necesaria la amortización de su puesto de trabajo pues el mantenimiento de la empresa llevaría irremisiblemente a una situación de quiebra económica en caso de mantener su estructura en funcionamiento y sus gastos, sin ningún ingreso en contrapartida, lo que hace irremediable su cierre. Reconociendo su esfuerzo y dedicación durante los años que ha prestado servicios para la empresa, lamentamos tener que adoptar esta decisión de proceder a la amortización de su puesto de trabajo por cese de la actividad de la empresa, en base a un despido objetivo por causas económicas y productivas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de Trabajadores . En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto la extinción que se le comunica tendrá efectos el próximo día 30 de noviembre. La falta de tesorería impide que en este momento la compañía pueda poner a su disposición la indemnización legalmente prevista que, en su caso, asciende a 38.332.30 (20 días por año de servicio, con el límite de una anualidad). A la fecha efectiva de la extinción, le será abonado el 60% de dicho importe(22.999,38 euros), correspondiendo al Fondo de Garantía Salarial, por responsabilidad directa (conforme al artículo 33 ET ) el pago del restante 40 %. Le ruego que, a los efectos de la constancia de la entrega de la presente comunicación, firme el recibí de la presente comunicación.

 

Tercero.- La empresa ... fue constituida el 5-3-86, por D. … , nombrándose administradores solidarios a D….. El domicilio social inicial fue Princesa 22. En 1988 el Sr. … y su esposa la Sra. …adquirieron las acciones de los otros dos accionistas, y el Sr. …fue nombrado administrador único. En 1997 se transformó en Sociedad Limitada. El 28 de enero de 1996 se traslada el domicilio a la C/ Gran Vía 59, 11, letra C. Constituye su objeto social: el asesoramiento, dirección, gestión y realización de toda clase de obras y construcciones, tanto públicas como privadas. En los años 2006 y 2007 tiene beneficios según la cuenta de pérdidas y ganancias (612). En 2008 tiene pérdidas de 43.606,95 euros (f. 633). En el ejercicio 2009 las pérdidas son de 57.203,33 euros (f.666). Para 2010 provisionalmente las cuentas arrojan pérdidas de 98.915,45 euros (f. 704). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de 25-11-10. La empresa contaba con dos empleados, uno de ellos el actor, que fueron despedidos el 30-11-10. En el año 2007 (modelo 347) facturó a…. 133.795,20 euros. A …21.715,20 euros. En 2008, a…  66.645,48 euros y a … 10.957,60 euros. En 2009, a…. 46.168 euros.

 

Cuarto.- La empresa …se constituyó el 30-6-93, siendo socios fundadores, D….. Se nombró administrador único a D. . El domicilio inicial radicaba en Princesa 22. En 1997 se traslada el domicilio a Gran Vía 59, 11, letra C. Se nombran administradores solidarios a D. …. En 2008 D. …venden sus participaciones a D….. El mismo día, 12-12-08, se otorga escritura de adaptación con cese y nombramiento de cargos de sociedad limitada ordinaria en sociedad limitada profesional. Se nombra administrador solidario a Doña…. El objeto social lo constituye: la realización de proyectos y direcciones de obras, así como cuantos aquellos trabajos y actuaciones relacionadas directamente con la actividad de la arquitectura. En los ejercicios …tuvo beneficios según la cuenta de pérdidas y ganancias (f. 783). En … las pérdidas fueron de 684,89 euros f. 804). En 2009 las pérdidas alcanzaron 4.148,25 euros (f.852). Para …provisionalmente las pérdidas son de 45.403,16 euros (f. 899). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de 25-11-10. Tenía un empleado de alta que fue despedido el …(f. 900). En el año 2007 (modelo 347) facturó…. 123.795,20 euros. …. 100.227,42 euros. A…. 29.800,27, de un total de 1.203.470,70 euros. En 2008, a…. 66.645,48 euros. En 2009, a…. 46.168 euros, a…. 8.410 euros (f. 885 y ss).

 

 Quinto.- …se constituye el…, siendo socios fundadores D….. Se nombra administrador único a D. Joaquín , y apoderados los otros dos socios. El domicilio se establece en Gran Vía 59, 11, letra A. En enero …se nombran administradores solidarios al Sr…. Tiene como objeto social Comprar y vender, ya sea en nombre propio o por cuenta ajena, toda clase de bienes de licito comercio destinados al consumo, así como intermediar en la distribución de los mismos. La compra y venta de toda clase de inmuebles, la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets... según la cuenta de pérdidas y ganancias. en el ejercicio … tuvo pérdidas por 30.167,76 euros (f.1019). En … las pérdidas son de 41.287,84 euros (f. 1046). En …las pérdidas ascienden a 14.104,83 euros (f. 1080). Provisionalmente la cuenta de resultados para …supone pérdidas de 6.041,40 euros. La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. Esta empresa no tiene personal. En … (modelo 347) facturó a Rivas Lafarga S.L. 18.560 euros. En … a la misma sociedad 26.100 euros. En…, 4.640 euros (folios 1113 y ss) Ha practicado retenciones por actividades profesionales en el ejercicio …(f. 1123).

 

Sexto.- se constituye el…. A medio de escritura de …comparece en calidad de liquidador único para elevar público los acuerdos sociales para la disolución, liquidación extinción de la sociedad. Figura inscrita la extinción. Tenía domicilio en Gran Vía 59, 11. El objeto social era la promoción y construcción de toda clase de edificaciones. La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de …era consejero.


Septimo.- La empresa…. se constituye el…, siendo sus accionistas D…., siendo ambos administradores solidarios. El domicilio social se fija en C/ Gran Vía 59, 11. Su objeto social es: la compraventa de todaclase de inmuebles y la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets o naves. Según la cuenta de resultados, pérdidas y ganancias, en los ejercicios …tuvo beneficios. En …presentaba pérdidas por 42.628,78 euros. En 2009 las pérdidas ascendían 1 124.179,18 euros. Provisionalmente para el 2010 las pérdidas son de 23.869,76 euros (f. 1173 y ss). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. No tiene empleados. En 2007 (modelo 347), de un total de 1.301.443,04 euros, facturó a…. 18.560 euros, a …21.715,20 euros. En 2008, de un total de 434.205,60 euros, a …10.857,60 euros y a…. 26.100 euros. En 2009, a…. 4.640 y a…. 8.410 euros. En el año …ha realizado retenciones por actividades profesionales (f. 1293 y ss.).

 

Octavo.- …se constituye el … fijando el domicilio social en Fuencarral 104. Se nombra administrador único al Sr. …. Su objeto social es: Compra y venta de toda clase de solares, la promoción, urbanización, construcción, reforma de fincas rústicas o urbanas, y realizar sobre ellas todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales, chalets o naves. No constan en el R.M. depósito de cuentas. La hoja registral está cerrada por falta de depósito de cuentas y de baja provisional en Hacienda.

 

Noveno.-…. se constituye el …siendo socios fundadores D…., con domicilio en Gran Vía 509, nombrándose a los tres socios administradores solidarios. Su objeto social es: la promoción, construcción, compra, venta, administración, gestión, tenencia y arrendamiento, por cuenta propia o ajena, de viviendas, locales comerciales, chalets y cualquier otro tipo de edificación y construcción, bien de renta libre.... según la cuenta de pérdidas y ganancias del R.M. tuvo beneficios en el ejercicio … hay pérdidas por 106.920,47 euros. Y en …de 58.884,69 euros. Provisionalmente para … las pérdidas son de 51.024 euros (f. 1372 y ss.). La hoja registral de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no depósito de cuentas anuales, según nota informativa de…. No tiene empleados. Ha practicado retenciones por actividades profesionales en …

 

Decimo.- …se constituye …siendo los accionistas fundadores D…., siendo los tres administradores solidarios. El domicilio se fija en Fuencarral 14. Su objeto social es: compra y venta de toda clase de solares y la promoción, urbanización, construcción, reforma o rehabilitación de toda clase de fincas urbanas, de todo tipo de edificios, viviendas, locales comerciales... En el Registro Mercantil aparece cerrada provisionalmente desde enero de … por no haberse depositados los estados contables de los ejercicios …y siguientes, y dada de baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda

 

Decimoprimero.- …se constituye el…, y su objeto es la construcción de toda clase de obras públicas y privadas, la ejecución de obra por contrato o por administración, por cuenta propia o ajena, la promoción, estudio, confección y realización de proyectos de obras..., con domicilio social en C/ Boix y Morer 11 de Madrid, y el órgano de administración es un Consejo de Administración del que no forma parte el Sr. …n ni ninguna de las otras mercantiles demandadas, y tampoco es apoderado. En fecha 12-4-05 se amplió capital, comprando participaciones …

 

Decimosegundo.-…. se constituye el …siendo socios fundadores D. …, fijando el domicilio en Gran Vía 59, 12- A, nombrándose administrador único al Sr. Florentino . Su objeto social es la inversión y tráfico mercantil inmobiliario. La construcción, compra venta, cesión, tenencia, promoción, urbanización, parcelación etc de toda clase de bienes inmuebles. Dicha sociedad es titular de finca sita en C/ Palafox 7 por compra el …con suscripción de préstamo hipotecario. El Sr. Joaquín a fecha …era apoderado.

 

Decimotercero.- D. Joaquín es arquitecto,_y como tal ha venido ejerciendo. por rendimientos del trabajo en 2007 percibió dé…. e …26.576,55 euros y 15.025,30 euros, por actividades económicas de…. 113.520 euros, y por alquileres de …5.49,96 y de …4.209,96 euros. En 2008 percibe por actividades económicas de…. P. 61.901,80 euros, en 2009 28.430 euros y 15.000 euros en 2010. Por alquiler de …en 2008 1.052,49 euros. Presentaba a fecha …en cuenta del …un saldo de 1.029,63 euros, y en el …de -159,74 euros.

Ha solicitado prestación de jubilación como mutualista del Sistema de Previsión de Arquitectos Superiores (f. 950). El Sr. Joaquín es el socio único de …., tiene el 60% de acciones de…, el 50% de acciones en…. E…., el 49,9% de..., y el 33% de…. y …Además es administrador solidario de …y administrador único de .Fue consejero de …

 

Decimocuarto.- El …S.L. adquirió un vehículo…. El …por medio de leasing la…. accede a un …(f. 777)….. ha abonado facturas de taller de ambos vehículos (f.240 y ss.)

 

Decimoquinto.- Las obra de Torrelodones se encuentra en fase de informes, aprobaciones administrativos y cambios de normativa urbanística (f. 1508 y SS.). El proyecto para la obra de Getafe se presentó en … (f. 1504).

 

Decimosexto.-…. a fecha 15-11-10 tenía un saldo de 234,76 euros y en el …-263,92 euros (f. 715 y 719). …tenía a esa fecha en el …saldo de 758,45 euros y en …-184,27 euros (f. 921 y 912).

 

Decimoséptimo.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores ni cargo sindical.

 

Decimoctavo.- Se presentó papeleta de conciliación el …celebrándose el acto sin efecto.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, D. … formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha…, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D….contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. …de los de MADRID, de fecha … , en los autos número …seguidos en virtud de demanda presentada contra …, en reclamación por Despido, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución.".



CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada Dª…, en nombre y representación de D…., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia e…, recurso …y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el…, recurs….



QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día…, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº… de Madrid dictó sentencia e…, en autos número…, seguidos a instancia de D….frente a … en reclamación por despido, estimando en parte la demanda formulada, declarando la procedencia del despido del actor, correspondiendo a las empresas…, con carácter solidario, como empleadoras, completar la indemnización puesta a disposición del actor en la cuantía de 4.566'62 euros, absolviéndolas del resto de los pedimentos, así como a las demás codemandadas.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor celebró contrato de trabajo con D. Joaquín en…. El…, el actor comunicó su baja voluntaria, con efectos de…. El …comenzó a prestar servicios para…, con la misma categoría de delineante proyectista, realizando las mismas funciones en el mismo centro de trabajo. El …la empresa…, le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 c) ET , en base a la difícil situación económica de la empresa, con efectos del .... En la carta hacía constar que "la falta de tesorería impide que en este momento la compañía pueda poner a su disposición la indemnización legalmente prevista que, en su caso, asciende a 38.332'30 euros (20 días por año de servicio con el límite de una anualidad). A la fecha efectiva de la extinción le será abonado el 60% de dicho importe (22.999'38 euros) correspondiendo al Fondo de Garantía Salarial, por responsabilidad directa (conforme el artículo 33 ET) el pago del restante 40%".

Recurrida en suplicación, por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el…, recurso número…, desestimando el recurso formulado.

La sentencia razona que la demandada ha cumplido el requisito de poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio pues en empresas de menos de 25 trabajadores la responsabilidad del abono del 40% de dicha indemnización es del FOGASA, por lo que la empresa solo ha de abonar el 60% de la citada indemnización. Continua razonando la sentencia que ha de calificarse de error excusable la diferencia entre la cantidad que la empresa puso a disposición del trabajador -22.999'38- euros y la que debió poner -27.566 euros-, siendo tal diferencia consecuencia de los topes legales que, debe aplicar el FOGASA para hacer frente al 40% de la indemnización a su cargo, cuestión jurídica que ha tenido que ser resuelta por los Tribunales, lo que revela una cierta complejidad como se ha señalado, que obligaría a calificar de excusable el error sufrido por la empleadora.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando dos sentencias como contradictorias, una por cada uno de los motivos del recurso. Para el primer motivo aporta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de …y para el segundo motivo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de…,.

La representación letrada de las demandadas…, ha impugnado, el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que interesa se declara la improcedencia del recurso.



SEGUNDO .- Procede el examen de la sentencia invocada para el primer motivo del recurso para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo establece el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias han llegado a pronunciamiento distintos.

La sentencia de contraste invocada para el primer motivo del recurso, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de octubre de 2010, recurso número…, estimo el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Caridad , contra la sentencia dictada …por el Juzgado de lo Social nº …de A Coruña , en autos…, seguidos contra la empresa…, en reclamación por despido.

Consta en dicha sentencia que la actora comenzó a prestar servicios con antigüedad de … , habiendo sido despedida con fecha de efectos del …por causas objetivas económicas, poniendo a disposición de la actora un cheque por el importe del 60% de la indemnización, indicándole que el resto será abonado, previa solicitud, por el FOGASA. La sentencia razona que el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores no posibilita que la empresa no cumpla el requisito de poner a disposición la totalidad de la indemnización, pese a que por tratarse de una empresa que tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores el FOGASA abone, por imperativo legal, el 40% de la indemnización, por lo que, al no haber cumplido, el requisito de la puesta a disposición de la indemnización, el despido ha de ser declarado nulo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS pues en ambos casos se trata de trabajadores que han sido despedidos por causas objetivas económicas, procediendo la empresa en el momento de comunicarles el despido a señalar que únicamente abonaba el 60% de la indemnización, al tener la empresa menos de 25 trabajadores, correspondiendo el abono restante al FOGASA, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la recurrida entiende que se cumple el requisito del artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores con poner a disposición del trabajador el 60% de la indemnización, la de contraste razona que para cumplir dicho requisito ha de ponerse a su disposición el importe total de la indemnización.

Habiendo cumplido los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.



TERCERO .- La letrado representante de D. …alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 53.1) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo establecido en el artículo 33.8 de dicho texto legal .

Señala que la literalidad del artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores no permite que el alcance de la obligación que establece quede limitado a la parte de indemnización de exclusiva responsabilidad empresarial, sino que exige claramente que la empleadora ponga a disposición del trabajador el importe correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de…, recurso número 958/12 , en la que ha establecido lo siguiente: " El art. 53.1.b) del ET ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal . Por ello, si bien es cierto que el precepto cuya infracción se denuncia establece que el empresario de "poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio", este precepto ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal , que la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido -la de la Ley 43/2006-, que "en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ". De esta forma, en el supuesto regulada en esta norma el FOGASA se convierte en responsable directo del pago de la indemnización, por lo que la obligación de puesta a disposición se refiere a únicamente al importe que corre a cargo del empresario, sino que el empresario tenga el deber de anticipar el importe que debe abonar el Fondo. Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, que se refuerza en la redacción de la ley 3/2012 ("el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador..."), pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13 y 20 del Real Decreto 505/1995 ; normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan lo anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de junio , 24 de noviembre , 12 de diciembre de 1992 y 11 de mayo de 1994 . En estas sentencias se establece que el Fondo "tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores", si bien admiten que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo, como había ocurrido en el caso resuelto por las sentencias citadas, en el que la empresa había mejorado la indemnización, abonando el 60% de la indemnización legal más la mejora íntegra, reclamando los trabajadores el 40% restante al Fondo, siendo los trabajadores "titulares del mencionado derecho" de reclamación frente al Fondo."

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al asunto ahora sometido a consideración de la Sala, procede desestimar el motivo formulado.



CUARTO .- La sentencia invocada para el segundo motivo del recurso, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 20 de noviembre de 2003, recurso número 979/03 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, el 28 de julio de 2003, declarando nulo el despido del actor, condenando a la demandada a que le readmita, abonándole los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta que la readmisión tenga lugar. Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada … desde el 19 de marzo de 1996, habiendo sido despedido mediante despido objetivo de carácter económico mediante carta de 24 de abril de 2003, procediendo la empresa a hacerle entrega del importe del 60% de la indemnización, 3.448'45 euros, informándole que el 40% restante deberá solicitarlo directamente al FOGASA. La sentencia razona que la empresa puso a disposición del trabajador, al entregarle la carta de despido 3.448'45 euros, siendo la cantidad correcta 4.122'06 euros, radicando la diferencia en la aplicación por parte del FOGASA de los límites legales previstos en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 33.8 de dicho texto legal , respecto a la determinación del 40% de la indemnización a cargo del FOGASA. La sentencia razona que la equivocación del empleador fue doble, al no haber tenido en cuenta los límites legales de la responsabilidad del FOGASA y haber calculado la indemnización conforme a un salario inferior al real, no pudiendo calificarse tal error de excusable, por lo que ha de calificarse de nula la decisión extintiva.

 

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción pues en ambos supuestos se trata de despidos objetivos por causas económicas en empresas de menos de 25 trabajadores, en los que la empresa en el momento del despido pone disposición del trabajador el 60% del importe total de la indemnización advirtiendo que el 40% restante es a cargo del FOGASA. La cuestión surge porque al aplicar el FOGASA los límites legales al importe del salario de los trabajadores, no cubre la totalidad del 40% de la citada indemnización, lo que supone que la empresa no ha puesto a disposición del trabajador el importe correcto de la indemnización por despido objetivo. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que se trata de un error excusable, la de contraste lo tilda de inexcusable, con las pertinentes consecuencias en orden a la calificación del despido.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.

 

 

QUINTO.- El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, que la sentencia impugnada infringe el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 33.8 y 53.4 del dicho texto legal, así como el 122.2 de la LRJS .

Aduce que, en su caso, el FOGASA, aplicando sus topes y parámetros, abonará 10.766 euros, por lo que la empresa debió de pagar al actor la diferencia hasta completar los 38.376 euros, es decir, debió abonarle 27.566 euros y abonó unicamente 22.999'38, lo que no es un error excusable, sino un claro incumplimiento del requisito exigido por el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

 

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

 

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

 

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros – unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

 

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción".

Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

 

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

 

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

 

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

 

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

 

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

 

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

 

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

 

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

 

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

 

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros. STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

 

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

 

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

 

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

 

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurrida más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

 

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

 

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

 

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

 

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un añoprescindiendo de dichos periodos.

Atendiendo los anteriores criterios hemos de concluir que estamos ante un error inexcusable ya que, si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma.

En efecto, el párrafo primero del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que "En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por ciento de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia.... o por la causa prevista en el párrafo 4 del artículo 52....". A renglón seguido el segundo párrafo dispone que "El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo".

El citado apartado señala: "En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las pagas extras."

Hay que señalar asimismo el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar -la empresa abonó 22.999'38 euros, cuando debió consignar 27.566'- euros, es decir 4.566'62 euros- lo que impide calificar el error de excusable por no ser escasa cuantía de la diferencia entre una y otra cantidad.



SEXTO .- Por todo lo razonado, al no haber cumplido la empresa demandada los requisitos formales que establece el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar la improcedencia del despido por defecto de forma en la puesta a disposición de la indemnización que legalmente corresponde.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación letrada de D. …  contra la sentencia dictada el …por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número…, interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número …de Madrid, el … , en autos número…. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada de D. … declarando improcedente el despido del citado trabajador, condenando solidariamente a las demandadas…. a que, a su opción, a ejercitar en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de esta resolución, le readmitan o le indemnicen con la cantidad de 38.332'30 euros más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución. Si la empresa optara por la indemnización deberá abonar al trabajador la cantidad de 4566'62 euros, en concepto de diferencias en la indemnización. Si optara por la readmisión el trabajador deberá devolver a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. …hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

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